摘要:技術(shù)中立原則在當(dāng)今版權(quán)法領(lǐng)域具有重要地位，其形成的過程同時體現(xiàn)著數(shù)字時代科技發(fā)展的進程。但對技術(shù)中立原則的內(nèi)涵仍存在爭議，“索尼”案所確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”并不能等同于技術(shù)中立原則，美國DMCA避風(fēng)港規(guī)則才是技術(shù)中立原則正式確立的標(biāo)志。此外，技術(shù)中立原則在立法上的體現(xiàn)與局限也亟待討論，我國版權(quán)法移植避風(fēng)港規(guī)則后從整體層面上對相關(guān)法律條款的規(guī)整仍任重道遠。以技術(shù)中立原則的形成為主線梳理其內(nèi)涵對研究其適用顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞:作品;網(wǎng)絡(luò);傳播權(quán);ISPDMCA

一、技術(shù)中立原則的概念

數(shù)字時代，隨著互聯(lián)網(wǎng)深度和廣度的不斷加深，作品的網(wǎng)絡(luò)傳播成為不可避免的趨勢，著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利核心，也從傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)轉(zhuǎn)移到了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。當(dāng)作品在未經(jīng)授權(quán)的情形下即從網(wǎng)絡(luò)擴散，作者的著作權(quán)尤其是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)隨之受到損害，而技術(shù)中立原則主要被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)用于面對權(quán)利人侵權(quán)問責(zé)下的抗辯。技術(shù)中立原則意味著：技術(shù)作為一種手段，本身不具有自主傾向性；技術(shù)作為社會發(fā)展階段性的產(chǎn)物，不可避免地具有缺陷而無法滿足所有的社會要求；因此需要為技術(shù)保留一定的“自主”空間，體現(xiàn)在實踐中就是使技術(shù)的持有者在一定情況下可以免于承擔(dān)由于技術(shù)的特性而與法律碰撞所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，目的在于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新的同時也平衡著作權(quán)人私益和社會公共利益。技術(shù)中立原則在版權(quán)法領(lǐng)域并不自始存在，從認識技術(shù)中立的精神到最后體現(xiàn)于立法是一個長期的過程。技術(shù)中立原則在保持自身基本內(nèi)涵穩(wěn)定性的同時，在不同的技術(shù)發(fā)展階段往往有不同的表現(xiàn)形式。“索尼案”提出的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”是技術(shù)中立原則的起點，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》所提出的避風(fēng)港原則是現(xiàn)代意義上技術(shù)中立原則正式確立的標(biāo)志。在現(xiàn)階段，技術(shù)中立原則主要以避風(fēng)港規(guī)則的形式進行體現(xiàn)。

二、技術(shù)中立原則的形成與限制

（一）起源

版權(quán)法領(lǐng)域技術(shù)中立原則產(chǎn)生的“源頭”是“索尼案”。1984年美國最高法院在審理該案時借用美國專利法中“普通商品理論”確立了版權(quán)幫助侵權(quán)的免責(zé)規(guī)則：實質(zhì)性非侵權(quán)用途原則。根據(jù)該原則，只要一件技術(shù)產(chǎn)品具有一種“實質(zhì)性非侵權(quán)”的用途，也就是“可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途”，則無論其是否能夠被用于非法目的，制造和銷售此種技術(shù)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)。因此有人認為“實質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”就是技術(shù)中立原則。不可否認索尼案所確立的實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論在美國版權(quán)侵權(quán)認定上具有深遠的意義，但是將“實質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”直接等同于技術(shù)中立原則是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹ｋm然限于造法者對未來技術(shù)的不可預(yù)見，使得對技術(shù)中立原則的內(nèi)涵和外延的限定不可能一蹴而就，但作為原則本身所有的基礎(chǔ)特征則是可以得到穩(wěn)定的。技術(shù)中立原則應(yīng)當(dāng)具有而不限于如下要求：（1）目的為平衡著作權(quán)人私益和社會公共利益；（2）具有相對穩(wěn)定性，在不同技術(shù)環(huán)境下的適用具有一致性和可預(yù)見性，立法者從而無需在短期內(nèi)制定特別法。“實質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”當(dāng)然具有“平衡著作權(quán)人私益和社會公共利益”的效果，但它不滿足“相對穩(wěn)定性”這個要求。實際上，索尼案中之所以將美國專利法中的“普通商品原則”應(yīng)用于版權(quán)法領(lǐng)域是具有前提的，它只是為了針對在該案的一個錯誤的思路而進行針對引用的，也就是為了解決“錄像機的使用量中有多少屬于侵權(quán)成分,來作為行為人是否涉及幫助侵權(quán)的判斷的標(biāo)準(zhǔn)”這個問題而采用的，也因此它注定無法成為一個具有穩(wěn)定內(nèi)涵的、可以長期適用且具有一定程度上超越技術(shù)發(fā)展的前瞻性的整體性概念。此外，實質(zhì)性非侵權(quán)用途原則具有內(nèi)在缺陷，它要求只要具備一種潛在可用于合法目的的功能就能使制造商和銷售商免責(zé)，為以增設(shè)可用于合法用途的功能為手段而實現(xiàn)最終的侵權(quán)目的行為打開方便之門，使得幫助侵權(quán)這一概念形同虛設(shè)。只能說，“實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”正是技術(shù)中立原則曾經(jīng)“構(gòu)成”的一部分——但并非真正的組成部分，嚴(yán)格意義上只起到了“引發(fā)”的效果。索尼案以后美國在“實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”基礎(chǔ)上所追進的立法及判例實踐，如Grokster案中聯(lián)邦最高法院否認被告的P2P軟件符合“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，創(chuàng)設(shè)“引誘侵權(quán)”概念，認為“以誘使版權(quán)侵權(quán)為目的而提供設(shè)備，并已通過清楚的表述或者采取其他確定的步驟促使侵權(quán)發(fā)生，ISP應(yīng)當(dāng)就第三人導(dǎo)致的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，而不用考慮產(chǎn)品本身的合法用途”，在此基礎(chǔ)上認為ISP的行為符合引誘侵權(quán)的要件——都不能認為是對“實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”本身的擴充或發(fā)展，因為“實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”在提出之時即已限定了內(nèi)涵。因此，“實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”不能代表技術(shù)中立原則，技術(shù)中立原則也不是并且不包含完整意義上的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”。只能說，技術(shù)中立原則包含了“實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論”的中立性特征。雖然不能將索尼案所確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”直接等同技術(shù)中立原則，但將其看作技術(shù)中立原則的起點則是完全可行的，“起點”的意義在于真正意義上的技術(shù)中立原則開始引發(fā)——它已具有了判例法上的“影子雛形”，但既沒有在判例法上形成成熟的概念，亦沒有被立法所認可。

青島農(nóng)業(yè)大學(xué)影視與網(wǎng)絡(luò)傳播專業(yè)(以下簡稱傳播學(xué))自2003年成立以來，不斷探索辦學(xué)模式，逐步形成了自己的辦學(xué)特色，提出了“立足山東，面向全國，培養(yǎng)應(yīng)用型傳播學(xué)人才”的目標(biāo)。隨著新媒體的興起，各種新舊媒體在形式、內(nèi)容上互相融合，社會進入“媒介融合”時代。媒介融合的趨勢，對新聞傳播從業(yè)人員的業(yè)務(wù)能力提出了更高的要求，作為培養(yǎng)新聞傳播人才主要陣地的高校，在教學(xué)理念、培養(yǎng)目標(biāo)、教學(xué)改革和課程建設(shè)方面都應(yīng)適應(yīng)媒體形式的變化。“網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)”課程群是指傳播學(xué)專業(yè)的人才培養(yǎng)方案中與計算機網(wǎng)絡(luò)或新媒體傳播技術(shù)相關(guān)的課程，主要承擔(dān)與網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)相關(guān)的內(nèi)容講授，培養(yǎng)學(xué)生應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)和計算機技術(shù)實現(xiàn)新媒體傳播的基本技能和媒體素養(yǎng)。該課程群在傳播學(xué)專業(yè)教學(xué)中占有重要地位，特別是針對網(wǎng)絡(luò)傳播方向，以滿足媒介融合時代對應(yīng)用型傳播學(xué)人才的需求。本文將重點討論該課程群的體系建設(shè)問題，以期對新媒體教育有所裨益。

一、媒介融合對傳播學(xué)專業(yè)的影響

“媒介融合”(MediaConvergence)最早由麻省理工學(xué)院的浦爾教授提出，其本意是指隨著互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，各種媒介呈現(xiàn)出多功能一體化的趨勢，如報刊、廣播、電視等多種媒介融合在一起。媒介融合對新聞傳播專業(yè)人才的基本要求是具備“多元融合”的知識背景，新聞傳播媒介生態(tài)環(huán)境發(fā)生了變化，要求從業(yè)人員既具有現(xiàn)代傳播觀念和全面深厚的知識結(jié)構(gòu)，又具有熟練使用現(xiàn)代傳播技術(shù)和新聞采編能力。很多專家就媒介融合時代，如何把握“融合”的度紛紛發(fā)表了自己的觀點。可以看出，媒介融合要求當(dāng)前的新聞傳播人才不僅能應(yīng)對傳統(tǒng)媒體的采、編、播等任務(wù)，還要熟悉手機、互聯(lián)網(wǎng)等新媒體的傳播特點，熟練掌握新媒體傳播的技能。以上研究雖然沒有直接談到網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)方面的課程群或體系建設(shè)問題，但涉及媒體環(huán)境下傳播學(xué)人才培養(yǎng)理念較多，進而影響到課程的設(shè)置問題，為本課題的研究間接提供了指導(dǎo)和參考。網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)在媒介融合的背景下，根據(jù)媒體形式的變化，將技術(shù)融合到新聞傳播學(xué)科中，以“融合”應(yīng)對“融合”，建立完善“網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)”課程群體系，調(diào)整優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容，將會為培養(yǎng)應(yīng)用型傳播學(xué)人才提供更好的幫助。

二、“網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)”課程群存在的問題

傳播學(xué)專業(yè)是山東省首批名校工程重點建設(shè)專業(yè)，雖然經(jīng)過長期建設(shè)取得了一定成果，但也存在一些問題，主要包括以下幾個方面:

(一)課程定位不夠明確

由于歷史原因，課程群中的部分課程仍舊按照理工類課程的教學(xué)目標(biāo)設(shè)置，并沒有按照應(yīng)用型傳播學(xué)人才的發(fā)展目標(biāo)來設(shè)計。主要原因是授課教師對傳播學(xué)專業(yè)缺少一定的了解，造成授課內(nèi)容難度大，學(xué)生學(xué)習(xí)困難。如計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，對傳播學(xué)專業(yè)來說是一門專業(yè)基礎(chǔ)課，要求學(xué)生對計算機網(wǎng)絡(luò)的基本原理大致理解，不必掌握過多的原理，夠用即可。

摘要：由于當(dāng)前使用計算機的頻率越來越高，對計算機病毒的網(wǎng)絡(luò)傳播與防御研究也勢在必行。本文首先介紹當(dāng)前計算機病毒的現(xiàn)狀，其后進一步研究計算機網(wǎng)絡(luò)病毒傳播模式。最后則從計算機單機病毒、局域網(wǎng)絡(luò)病毒、廣域網(wǎng)絡(luò)病毒與電子郵件病毒等四個方面提出具體防御措施。希望本文研究的內(nèi)容能夠幫助大量網(wǎng)絡(luò)用戶做好網(wǎng)絡(luò)病毒防御工作，進一步維護網(wǎng)絡(luò)安全。

關(guān)鍵詞：計算機病毒；網(wǎng)絡(luò)傳播；病毒防御技術(shù)

1、前言

由于計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展與進步，越來越多網(wǎng)絡(luò)病毒通過網(wǎng)絡(luò)全球互聯(lián)的方式在各個網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)內(nèi)進行傳播，進而逐漸變?yōu)槲：Ξ?dāng)前計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的最大威脅。世界范圍中，對于計算機網(wǎng)絡(luò)病毒的理解普遍包絡(luò)兩種：從狹義的角度來說，計算機網(wǎng)絡(luò)病毒僅僅只能在計算機網(wǎng)絡(luò)內(nèi)存在，即有效使用計算機網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)以及體系做起建立合適的傳播機制、方式與途徑，并且病毒針對的核心對象也只是網(wǎng)絡(luò)層面；從廣義的角度來說，不論該病毒針對的具體對象是網(wǎng)絡(luò)還是計算機，若其能夠存在與網(wǎng)絡(luò)層面?zhèn)鞑ィa(chǎn)生破壞，就能夠?qū)⑵浣凶鲇嬎銠C網(wǎng)絡(luò)病毒。

2、計算機網(wǎng)絡(luò)病毒傳播模式

2.1計算機病毒

計算機病毒是隨著計算機科學(xué)技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生的一種對于計算機技術(shù)中的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)中的用戶的個人信息、用戶的公司或者企業(yè)的相關(guān)信息進行相關(guān)的襲擊以及入侵，對用戶的計算機系統(tǒng)進行相關(guān)的擾亂與篡改的一組指令的相關(guān)代碼。最易傳播的途徑是網(wǎng)絡(luò)，其次是U盤，再次是光盤，由于硬盤一般在機器內(nèi)，不會傳到其它電腦上，除非是把有毒的硬盤換到其它機器上。傳播是通過網(wǎng)絡(luò)，可以通過系統(tǒng)漏洞，IE，辦公軟件漏洞，無需運行病毒服務(wù)端，直接可以獲得最高權(quán)限，從而控制對方機器，還有一類網(wǎng)絡(luò)攻擊是在提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的主機（一般通過網(wǎng)頁方式），在被訪問的網(wǎng)頁中植入病毒或惡意代碼，客戶通過訪問這種頁面就會中毒，傳播面很大（知名網(wǎng)站的訪問量也很大），一天之內(nèi)（也可能更短）可以傳播到全世界。其它的傳播模式是通過E-MAIL，在圖片中植入木馬等方式用得也多，不過危害面比第一種稍小，第一類網(wǎng)絡(luò)傳播途徑中，還有一種所謂的“釣魚”網(wǎng)站，就是不法分子通過收買，自建一個網(wǎng)站，偽造一個某官方網(wǎng)站（一般客戶看不出真假），通常是一些游戲、銀行、購物網(wǎng)站被仿冒，目的是為了騙取賬號密碼，賺取錢財或個人隱私！受害面也大[1]。計算機網(wǎng)絡(luò)病毒愈演愈烈，破壞性與日劇增，越來越猖狂，對社會的發(fā)展造成了極在程度上的破壞，嚴(yán)重的威脅到了我國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用與發(fā)展。

摘要:深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)界和實務(wù)界一直爭議不斷，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”過于主觀，“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”側(cè)重于傳播效果，“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”與“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”同樣也存在缺陷，更為適合的是“提供標(biāo)準(zhǔn)”。“提供標(biāo)準(zhǔn)”是對著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的回歸，行為人只要實施了作品提供行為，使得作品處于公眾可在選定的時間和地點獲得的狀態(tài)，就侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。該標(biāo)準(zhǔn)符合技術(shù)中立原則，對未來互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展具有包容性，更能有效解決當(dāng)前我國深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的司法困境。

關(guān)鍵詞:深層鏈接;信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);認定標(biāo)準(zhǔn)

一、深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)現(xiàn)狀及問題

著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是保護著作權(quán)人，協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶之間權(quán)益的一項重要權(quán)利。理論界和實務(wù)界對深層鏈接是否直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)各執(zhí)一詞，對司法實踐造成極大困擾。不同法院甚至同一法院在判案的過程中選擇不一樣的標(biāo)準(zhǔn)，所得出的判決結(jié)果就千差萬別。比如2015年“騰訊公司訴易聯(lián)維達公司案”，初審法院采用“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”認為被告設(shè)置深層鏈接行為產(chǎn)生了實質(zhì)替代被鏈網(wǎng)站傳播作品的效果，侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是北京知識產(chǎn)權(quán)法院對初審法院的判決并不認可，堅持適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”駁回了原告全部訴訟請求，認為被告設(shè)置深層鏈接的行為不是上傳至服務(wù)器行為，沒有侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，學(xué)者們也對認定標(biāo)準(zhǔn)各抒己見。比如王遷教授認為傳播行為要有傳播源，所以支持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn);崔國斌教授認為傳播行為應(yīng)分為提供和展示行為，所以贊成實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn);劉銀良教授支持提供標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)并沒有統(tǒng)一確定，因此目前亟需確定出一種合理、準(zhǔn)確的認定標(biāo)準(zhǔn)以避免再出現(xiàn)混亂的局面。

二、不同認定標(biāo)準(zhǔn)的反駁

(一)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)目前是深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)中的主流標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實施必須要有一個步驟，即將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器。設(shè)鏈網(wǎng)站設(shè)置深層鏈接讓用戶可以訪問被鏈網(wǎng)站作品，與上傳至服務(wù)器行為并不相同，故而此行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。一般認為上傳至服務(wù)器行為屬于最初的提供行為即初始提供行為，然而其只是一種典型的提供行為，該行為并不能否定其他符合條件的向公眾提供行為。設(shè)鏈網(wǎng)站沒有獲得權(quán)利人許可的設(shè)鏈行為仍可以屬于向公眾提供行為，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

(二)用戶感知標(biāo)準(zhǔn)用戶感知標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)的認定應(yīng)該側(cè)重于用戶的主觀感知。如果用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站獲得被鏈網(wǎng)站作品但并沒有意識到被鏈網(wǎng)站的存在，則設(shè)鏈網(wǎng)站的設(shè)鏈行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。相對的如果用戶意識到被鏈網(wǎng)站的存在，則設(shè)鏈網(wǎng)站的設(shè)鏈行為并不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。其實該標(biāo)準(zhǔn)的缺陷非常明顯，以一個主觀標(biāo)準(zhǔn)判斷客觀存在的事實———傳播行為，是不符合法理的。另外，不同的用戶對相同的事實可能會有不同的感知，以哪種感知作為判斷標(biāo)準(zhǔn)是模糊的，缺乏確定性，也容易導(dǎo)致不公平的判決結(jié)果。

一、我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及其擴張

我國著作權(quán)法借鑒《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中所規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”，于2001年在《著作權(quán)法》第一次修改時，賦予了著作權(quán)人“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，使其成為著作權(quán)的重要權(quán)能。據(jù)此，《著作權(quán)法》第十條第十二項規(guī)定：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。根據(jù)該規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是賦予作者創(chuàng)作的作品的專有權(quán)。但是，我國《著作權(quán)法》還在第三十八條之（六）、第四十二條以及第四十八條之（一）（三）（四）中的使用“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的規(guī)定。在此，第三十八條和第四十二條的規(guī)定，雖然基于的客體分別是表演、錄音錄像制品；第四十八條又在“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”之后分別列出了作品、表演、錄音錄像制品。為此，在學(xué)術(shù)界和司法界就產(chǎn)生了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是否等同于“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的爭論。兩者相同或不同的觀點皆有之。至少從規(guī)定表面上看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是賦予作品的，表演和錄音錄像制品之“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”完全等同于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)似乎理由不足。但由此又提出了一個新的問題，即表演、錄音錄像制品是否享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？就此問題，在學(xué)術(shù)界和司法界也有不同認識。2006年5月18日，國務(wù)院根據(jù)《著作權(quán)法》的授權(quán)制定、頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（簡稱《條例》），通過擴張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)回答了表演、錄音錄像制品是否享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一問題。其第二十六條規(guī)定，擴張了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念，回答了作品、表演、錄音錄像制品依法都享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題，解決了前述爭議。但《條例》的解釋，畢竟不是法律解釋，仍然無法從根本上終結(jié)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”和“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”是否相同的問題。“向公眾傳播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”都是建立在交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)基礎(chǔ)上的。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念即體現(xiàn)出了該交互式技術(shù)特征。但是，《條例》的擴張概念，是建立在《條例》第二條規(guī)定基礎(chǔ)上的。在其基礎(chǔ)上就存在了信息網(wǎng)絡(luò)是否僅指交互式信息網(wǎng)絡(luò)的問題。這一問題至今尚未有權(quán)威法律部門給予解讀。而且，隨著我國電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)、廣電網(wǎng)“三網(wǎng)合一”或“三網(wǎng)融合”，又提出了新的問題，即信息網(wǎng)絡(luò)是否包含電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)的問題，也即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是否可以延伸到電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)以及“三網(wǎng)合一”環(huán)境下的信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域之中。2012年11月26日，最高人民法院審判委員會第1561次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）第二條之規(guī)定，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)概念進行了第二次擴張，將信息網(wǎng)絡(luò)的概念擴張至了電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)以及“三網(wǎng)合一”環(huán)境之中。但基于《條例》《規(guī)定》法律效力的限制，兩次在法律不同層面上對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的擴張，均未回答“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”與“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”是否等同的問題。特別是在《著作權(quán)法》第三次修訂草案送審稿中第十三條第三款第（七）項維持了現(xiàn)行《著作權(quán)法》“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”定義、第三十四條之（六）、第三十九條第一款之（四）分別賦予了交互式傳播表演、錄音制品的權(quán)利、第三十九條第三款之“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音制品”、第七十七條之（一）（二）（三）項規(guī)定的“通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”其作品、表演、錄音制品的侵權(quán)責(zé)任，使該問題更為懸疑，從而也為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的再次擴張留下了余地。我國雖以法律形式規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，為懲戒信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為以及保護著作權(quán)人、錄音錄像制作者等主體的合法利益，提供了法律保障。但該權(quán)利的具體界定至今存在爭議，如法律在界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時只包含了“交互式”傳播方式，而將其他傳播方式，如非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播排除在外。那么，著作權(quán)法中的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的信息網(wǎng)絡(luò)是否可涵蓋非交互式信息網(wǎng)絡(luò)傳播，至少目前法律未予界定、理論界和司法界尚未取得共識。該規(guī)定不利于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定進而判定侵權(quán)行為實現(xiàn)維護權(quán)利人利益的目的。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定是判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的一項重要內(nèi)容。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為包含：提供作品的行為；獲得作品的可能性；交互式傳播行為。基于提供作品行為，是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的核心，對此將在下文專門論述；基于“獲得作品”，并不要求社會公眾已實際獲取相關(guān)作品，只要求使相關(guān)作品處在可被公眾接觸的地位即可；基于傳播行為，我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)只包含了交互式一種傳播方式，未將非交互式傳播方式涵蓋其中。對此，學(xué)術(shù)界大致有兩種思路。一是擴張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念，使之涵蓋交互式和非交互式兩類信息網(wǎng)絡(luò)傳播方式。二是揚棄信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)概念，引入“向公眾傳播權(quán)”概念涵蓋交互式與非交互式信息網(wǎng)絡(luò)傳播方式。基于信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，獲得作品的方式應(yīng)包含交互式傳播方式和非交互式傳播方式兩種，本文傾向于第一種觀點。因為無論是交互式還是非互交式傳播方式均屬于技術(shù)手段，只要是非法獲得作品，無論依靠何種技術(shù)手段實現(xiàn)信息獲取，都會對著作權(quán)人的權(quán)利造成侵犯。因此基于“獲得作品”，不應(yīng)過分關(guān)注技術(shù)細節(jié)，而應(yīng)尊重著作權(quán)法的立法宗旨，將非交互式傳播方式涵蓋在信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為之中，增強對著作權(quán)人的保護力度。

1.提供行為的認定標(biāo)準(zhǔn)學(xué)術(shù)爭論

基于“提供行為”的認定，我國法律并未做出明確具體的認定標(biāo)準(zhǔn)。目前我國關(guān)于“提供行為”的認定標(biāo)準(zhǔn)，理論與司法界主要有3種觀點。其一，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。即只要將作品放置于公開的服務(wù)器中，無論網(wǎng)絡(luò)用戶是否實際接觸到相關(guān)信息，其行為均屬信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。這是實踐中所主要采用的認定標(biāo)準(zhǔn)，來源于最高人民法院的《規(guī)定》之中。依照該標(biāo)準(zhǔn)來認定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)需要同時滿足3個條件：行為人在服務(wù)器中實際儲存了侵權(quán)作品；行為人放置侵權(quán)作品的服務(wù)器具有公開性；存在網(wǎng)絡(luò)用戶對侵權(quán)作品實際接觸的可能。學(xué)術(shù)界通常認為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為屬于客觀存在的事實，對事實的認定采用客觀標(biāo)準(zhǔn)為宜，該標(biāo)準(zhǔn)有利于具體案件的侵權(quán)判定，可以更好地實現(xiàn)權(quán)利人與普通公眾的利益平衡。但在日新月異的科技進步時代，傳統(tǒng)的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)難以解決信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護中出現(xiàn)的新問題（下文詳述）。其二，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)。即按照網(wǎng)絡(luò)用戶的主觀感受具體分析相關(guān)行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。此種觀點的持有者認為：首先，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)只注重技術(shù)本身，而不注重由其產(chǎn)生的法律關(guān)系，實踐中提倡技術(shù)中立但并不代表容忍利用相應(yīng)技術(shù)所做的行為，在數(shù)字技術(shù)不斷發(fā)展的背景下，若仍以服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)來認定侵權(quán)會使眾多侵權(quán)行為無法得到法律的規(guī)制，不利于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護。其次，新技術(shù)的產(chǎn)生（如深度鏈接技術(shù)，p2p服務(wù)等）使得信息網(wǎng)絡(luò)傳播不再完全依賴服務(wù)器，大量侵權(quán)主體利用新型技術(shù)既實現(xiàn)侵權(quán)獲利的目的又以此規(guī)避法律責(zé)任。在現(xiàn)有信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件下，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)將淪為侵權(quán)行為的合法“保護傘”，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)則有利于避免此弊端。但該標(biāo)準(zhǔn)也存在一定的問題，若依照用戶感知標(biāo)準(zhǔn)會加大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，使其時刻面臨侵權(quán)風(fēng)險，此種情況將不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。其三，實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。即網(wǎng)絡(luò)用戶點擊相關(guān)鏈接后不需網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)，直接在設(shè)鏈網(wǎng)頁上實質(zhì)呈現(xiàn)作品。此時的設(shè)鏈者相當(dāng)于內(nèi)容提供者，可參照網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的侵權(quán)認定方式判定設(shè)鏈者行為是否構(gòu)成侵權(quán)，為權(quán)利人維權(quán)提供便利。實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)以“合法授權(quán)”和“播放器跳轉(zhuǎn)”為例外，即在設(shè)鏈者的設(shè)鏈行為僅得到被鏈接網(wǎng)站許可或者設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)頁所跳轉(zhuǎn)到的播放器已被鏈接網(wǎng)站許可的情況下，可將設(shè)鏈網(wǎng)站的行為視為鏈接服務(wù)行為。該種情況下設(shè)鏈網(wǎng)站的責(zé)任等同于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，受著作權(quán)法約束。實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的保護重點不是被鏈接網(wǎng)站的利益，而是著作權(quán)人的權(quán)益。

2.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對作品提供行為認定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)