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一、問題的提出

我國現(xiàn)行物業(yè)制度由以下規(guī)范性文件組成：《物權(quán)法》第6章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”（尤其是第81條、第82條）勾勒其輪廓，行政法規(guī)《物業(yè)管理條例》確定其體系和主要規(guī)則，最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》）和《關(guān)于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《物業(yè)服務解釋》）廓清實踐中若干含混爭議的問題，各地地方法規(guī)（如《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》〔2010年修訂〕）、地方規(guī)章（如《北京市物業(yè)管理辦法》〔2010年修訂〕）因地制宜制訂細則。在對以上規(guī)范性文件群的觀察中，人們不難發(fā)現(xiàn)，有兩個概念是同時被使用的，此即“物業(yè)管理”（如《物業(yè)管理條例》）和“物業(yè)服務”（如《物業(yè)服務解釋》）。那么，兩概念之間是什么關(guān)系？兩者有無區(qū)別？如果有，是何區(qū)別？以上問題，立法上并無明確回答，反倒留有許多困惑。謹舉一例，《物業(yè)管理條例》第34條規(guī)定，“一個物業(yè)管理區(qū)域由一個物業(yè)服務企業(yè)實施物業(yè)管理。”在此，行為主體是“物業(yè)服務企業(yè)”，而行為內(nèi)容是“物業(yè)管理”。人們不禁要問，“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”，究竟哪一個才是物業(yè)企業(yè)行為的準確定位？如果是前者，該條應當表述為“物業(yè)管理企業(yè)實施物業(yè)管理”；如果是后者，則應當表述為“物業(yè)服務企業(yè)實施物業(yè)服務”。換個角度提問，“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”兩概念是否相同？如果相同，則該條在概念使用上應前后統(tǒng)一，立法不應當對同一事物同時使用兩個概念，此舉系人為地為法解釋制造困難；如果不相同，該條就有問題，因為行為主體與行為內(nèi)容不相符。對“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”的關(guān)系，我國理論界尚未有真正的討論，該問題目前仍是一片混沌。從我國物業(yè)制度的既有研究來看，學者使用“物業(yè)管理”概念①與使用“物業(yè)服務”概念②的頻率可以說是五五開。這些著述中，大多數(shù)學者并未有意識地將兩個概念加以反思地區(qū)分，也未明確說明自己為何舍此就彼。有一些學者更是認為兩個概念是等同的，認為“物業(yè)服務，又稱物業(yè)管理或物業(yè)管理服務”③或“物業(yè)服務合同即物業(yè)管理合同”④；還有著述可能出于折衷心理，采用了“物業(yè)管理服務”這樣的“兩不得罪”的概念。⑤“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”之間關(guān)系不清，在實踐中亦有表現(xiàn)。有從事基層審判工作的法官認為，“部分物業(yè)公司錯誤定位與業(yè)主的關(guān)系，將自己凌駕于業(yè)主之上，采用不正當?shù)氖侄螐娭茦I(yè)主服從管理，無視甚至侵害業(yè)主權(quán)益，促使矛盾激化?！雹?/p>

物業(yè)企業(yè)的身份究竟是“管理者”還是“服務者”？業(yè)主與物業(yè)企業(yè)之間究竟是“物業(yè)管理關(guān)系”還是“物業(yè)服務關(guān)系”？以上問題已經(jīng)成了物業(yè)實踐中矛盾積累和爆發(fā)的源頭之一。若從業(yè)主角度考慮，將該法律關(guān)系定位于“物業(yè)服務關(guān)系”，并將物業(yè)企業(yè)定位于“服務者”似乎更妥；且從現(xiàn)實中物業(yè)企業(yè)提供的保潔、保修、保安、保綠等工作內(nèi)容來看，稱之為“服務”也很恰當?？赡苷且虼?，才有諸多學者傾向于“物業(yè)服務”概念。然而，如果某位業(yè)主有私搭亂建、亂停車、侵占公共場所、變住宅為商業(yè)用途等行為，侵害其他業(yè)主利益乃至危及小區(qū)公共秩序，進而需要物業(yè)企業(yè)去制止和排除妨害時，僅將物業(yè)企業(yè)定位于“服務者”則顯有未足。此時物業(yè)企業(yè)必須有一種管理權(quán)限，才得對他人的行為及財產(chǎn)進行一定的限制?？峙乱舱怯^察到這一點，幾乎同樣多的學者傾向于“物業(yè)管理”概念?！拔飿I(yè)管理”與“物業(yè)服務”關(guān)系之厘清，絕非一個概念之爭。本文認為，兩者關(guān)系涉及整個物業(yè)制度的根基，并決定了物業(yè)制度的整體結(jié)構(gòu)，這是物業(yè)制度中的一個根本問題。本文試圖闡明，“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”是兩種截然不同的法律關(guān)系，它們在法律關(guān)系主體、性質(zhì)和內(nèi)容上都差異迥然。兩者并非是相互對立、只能從中選擇其一的關(guān)系，此種觀點無法對物業(yè)關(guān)系進行周全的解釋；兩者更不是同一關(guān)系，這種觀點只能造成法律關(guān)系進一步混淆。厘清了“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”之關(guān)系，我們也就能夠?qū)I(yè)主與物業(yè)企業(yè)的關(guān)系、物業(yè)企業(yè)的身份定位、物業(yè)企業(yè)的管理權(quán)限等問題進行清晰準確的解答，并可協(xié)助立法使其概念運用進一步準確化?！拔飿I(yè)管理”與“物業(yè)服務”關(guān)系之研究，可謂具有立法、理論、實踐上的多重意義。本文欲就此問題進行探討，以就教于方家。

二、“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”的區(qū)分

從歷史上看，物業(yè)管理這個詞率先進入了大陸理論與實踐界的視野，具有先發(fā)優(yōu)勢。上世紀80年代初深圳勃興之時，房地產(chǎn)領域的涉外商品房率先發(fā)展起來。為滿足涉外商品房的港澳同胞和海外僑胞業(yè)主對物業(yè)服務的需求，1981年3月10日，深圳市房地產(chǎn)管理局借鑒香港的物業(yè)管理模式成立了中國大陸第一家物業(yè)公司———深圳市物業(yè)管理公司，開啟了我國物業(yè)發(fā)展的序幕。⑦此后，人們習慣于把物業(yè)服務企業(yè)提供的對不動產(chǎn)的專業(yè)管理稱之為“物業(yè)管理”，并在實踐中形成了物業(yè)企業(yè)是物業(yè)管理主體的觀念。2003年國務院《物業(yè)管理條例》頒布，“物業(yè)管理”還是在這個意義上被使用。根本性的改變源于2007年的《物權(quán)法》?！段餀?quán)法》第6章規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，為厘清“物業(yè)管理”這一片混沌提供了理論架構(gòu)和制度基礎?！段餀?quán)法》第70條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利?！边@標志著我國立法上對建筑物區(qū)分所有權(quán)采“三元說”，即建筑物區(qū)分所有權(quán)由專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)（共同管理權(quán)）三部分組成。其中，成員權(quán)“不是單純的財產(chǎn)關(guān)系，其中有很大部分是管理關(guān)系，具有人法（管理）的因素存在?！雹喙餐芾頇?quán)（成員權(quán)）正是業(yè)主“物業(yè)管理”權(quán)利的來源。《物權(quán)法》第70條及以下條文以建筑物區(qū)分所有權(quán)為基礎，明確了物業(yè)管理的主體是業(yè)主，而非物業(yè)企業(yè)或其他任何人。并且，《物權(quán)法》還做了兩處重要的用語調(diào)整，其一是將以往立法文件（如2003年《物業(yè)管理條例》）中的“業(yè)主公約”改為“管理規(guī)約”，彰顯管理的主體乃是業(yè)主，管理的依據(jù)是業(yè)主的共同意思；其二是將以往立法文件（如2003年《物業(yè)管理條例》）中的“物業(yè)管理企業(yè)”改為“物業(yè)服務企業(yè)”，明確物業(yè)企業(yè)并非管理主體，其本質(zhì)乃是提供服務。于是，《物權(quán)法》將物業(yè)管理的主體，從人們以往習慣認為的物業(yè)企業(yè)變?yōu)槿w業(yè)主，這一觀念變遷合乎法理，且對物業(yè)關(guān)系之理清與進一步健康發(fā)展至關(guān)重要。

業(yè)主的物業(yè)管理從內(nèi)容上說，包括了物的管理和人的管理兩大部分。物的管理包括對作為共有部分的建筑物、基地和附屬設施的保存、改良、利用乃至處分等所為的物理的管理。⑨物的管理內(nèi)部應當再區(qū)分為兩部分，一部分是對共有部分的保存、維護，如對共有部分進行的維修、保潔、綠化、安全維持等行為；另一部分為對共有部分的改良、處分，如對共有部分的改建、重建、出租等行為。區(qū)分的原因在于，前一部分保存、維護行為業(yè)主可以委托物業(yè)企業(yè)為之，從而形成“物業(yè)服務”的核心內(nèi)容；而后一部分改良、處分行為則只能由業(yè)主大會進行意思決定。人的管理包括對建筑物不當毀損行為的管理（如拆除內(nèi)部梁柱墻壁危及整棟建筑物安全）、對建筑物不當使用行為的管理（如將住宅改為商業(yè)用途）及對生活妨害行為的管理（如隨意拋灑堆放垃圾）。⑩從法律性質(zhì)上說，物的管理的本質(zhì)是所有權(quán)人的物權(quán)行使，是業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)而對共有部分的保存、改良、利用及處分行為的統(tǒng)稱；人的管理則以物權(quán)請求權(quán)的行使為核心，典型表現(xiàn)是業(yè)主對他人的對共有部分妨害行為之排除。物業(yè)管理，包括物的管理和人的管理，其管理主體都是業(yè)主，其管理權(quán)的權(quán)源是建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)。以上是“物業(yè)管理”的基本理論結(jié)構(gòu)。相對于業(yè)主的“物業(yè)管理”，《物權(quán)法》第81條將物業(yè)企業(yè)所從事的工作稱之為“物業(yè)服務”，這是基于物業(yè)服務合同的專業(yè)性服務提供行為，核心業(yè)務即所謂“四?！保ū崱⒈０?、保修、保綠）?！胺铡钡暮诵?，在于一方當事人勞務的付出及另一方當事人報酬的支付，這是純粹的債法上之合同關(guān)系，與共有部分的所有和處分無關(guān)，與物權(quán)和物權(quán)請求權(quán)的行使無關(guān)。《物權(quán)法》將過去的“物業(yè)管理企業(yè)”改稱為“物業(yè)服務企業(yè)”，隨后，2007年國務院《物業(yè)管理條例》為配合《物權(quán)法》而做出的修訂之一，就是把該條例中的“物業(yè)管理企業(yè)”統(tǒng)統(tǒng)改為“物業(yè)服務企業(yè)”。

物業(yè)管理與物業(yè)服務，雖然只有一詞之差，但卻是兩種根本不同的法律關(guān)系。“物業(yè)管理”關(guān)系的主體是全體業(yè)主，其性質(zhì)是民法上的一種物權(quán)關(guān)系。業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)，具有了對物及對人管理權(quán)，行使此類權(quán)利組織上的依靠是業(yè)主自治組織———業(yè)主大會和業(yè)主委員會，制度上的依靠是小區(qū)的自治“憲法”———管理規(guī)約。以上行使權(quán)利的行為才是真正意義上的“物業(yè)管理”?！拔飿I(yè)服務”關(guān)系的主體是業(yè)主和物業(yè)企業(yè)，其性質(zhì)是民法上債法中的一種合同關(guān)系。物業(yè)企業(yè)依據(jù)物業(yè)服務合同向業(yè)主提供專業(yè)服務，核心內(nèi)容是保障小區(qū)的清潔、安全、綠化和設施正常運轉(zhuǎn)，以上服務并不涉及對共有部分的支配、收益和處分，而是一種純粹勞務提供行為。有學者為此打了個通俗的比方，“女主人做家務，是家政管理，是當家作主；而請保姆來做，就是家政服務，是勞務合同關(guān)系?！爆伂嫝瀸嵺`中大量物業(yè)糾紛的產(chǎn)生，就與未分清物業(yè)管理與物業(yè)服務有關(guān)。一些強勢的物業(yè)企業(yè)自命為“管理者”，將業(yè)主視為被管理的對象，替業(yè)主做主行使物業(yè)管理權(quán)，如將小區(qū)公共場所改為車位租給業(yè)主且收入歸己，將小區(qū)公共綠地改建為餐館、商店出租以牟取收益等，以上所謂“管理”實際上嚴重侵犯了業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)和成員權(quán)，完全脫離了物業(yè)企業(yè)的“服務”本質(zhì)。而等到真要物業(yè)企業(yè)提供真正的“服務”（如保安、保修之類）時，物業(yè)企業(yè)又繼續(xù)以“管理者”自居，盛氣凌人、粗暴無禮，成了“奴欺主”。以上可見，“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”在主體、性質(zhì)、法律關(guān)系內(nèi)容上都有重大區(qū)別，不可混為一談。嚴格區(qū)分“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”，具有重要的理論說明意義和實踐引導意義?；谝陨险J識，最高人民法院《物業(yè)服務解釋》準確地將其調(diào)整范圍定位于“物業(yè)服務糾紛”，解決物業(yè)服務企業(yè)與業(yè)主之間在履行物業(yè)服務合同中產(chǎn)生的法律問題。而物業(yè)管理糾紛則是共同管理人（業(yè)主）因?qū)^(qū)分所有的建筑物的支配、使用、收益、處分而發(fā)生的糾紛。最高法院司法解釋的最初稿子，試圖把物業(yè)服務糾紛與建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛納入到同一個解釋中規(guī)定，但不久就放棄了初衷，改而分別制訂了《物業(yè)服務解釋》和《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》，反映出最高審判機關(guān)對兩類關(guān)系區(qū)分認識上的深化。

三、“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”的交叉———業(yè)主對物業(yè)企業(yè)的管理委托

前述分析似乎厘清了問題，但仍留有困惑。比如，我國物業(yè)管理制度的奠基性條文———《物權(quán)法》第81條規(guī)定：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理?！表氉⒁?，該條中“物業(yè)服務企業(yè)”的行為是“管理”，這又做何解釋？“物業(yè)服務企業(yè)”本質(zhì)在于“服務”，卻行“管理”之事，這是不是矛盾呢？從民法上說，業(yè)主基于其建筑物區(qū)分所有權(quán)的成員權(quán)，而享有了對物和對人的管理權(quán)，這是物業(yè)管理這種平等主體間的管理的民法根源。然而現(xiàn)實中，業(yè)主在具體行使管理權(quán)時常常有困難，這種困難尤其體現(xiàn)在對人的管理中。依《物權(quán)法》第83條的不完全列舉，對人管理所針對的行為典型包括：“任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道”等。以上行為，損害的是其他所有區(qū)分所有權(quán)人的利益，也當然應由受損的權(quán)利人———業(yè)主或其代表機構(gòu)來主張權(quán)利、阻卻侵害并要求救濟。但在實踐中，業(yè)主普遍不愿意自己出面制止他人的不當行為。一方面的原因，是業(yè)主常常不愿為公共利益而支出自己時間、精力和人際關(guān)系上的成本；另一方面，業(yè)主也不乏讓他人去維權(quán)，自己坐享其成的“搭便車”想法。實踐中，行政機關(guān)也普遍不去管理小區(qū)的內(nèi)部事務。于是造成實務中這樣的難題：業(yè)主違章搭建，其他業(yè)主保持緘默，物業(yè)制止無效，報告行政機關(guān)，行政機關(guān)不作為，物業(yè)再訴至法院，最終法院駁回物業(yè)的起訴。原因是此為建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛，訴訟主體應為業(yè)主，物業(yè)企業(yè)不具備主體資格。

于是，業(yè)主共同利益的維護似乎成了沒有出路的死循環(huán)?，仮灛嵰陨峡梢?，物業(yè)管理權(quán)在權(quán)屬性質(zhì)上屬于業(yè)主，這是毫無疑問的；但在實現(xiàn)方式上，卻值得予以靈活務實的思考。一個業(yè)主侵犯共同利益，發(fā)生了對人管理的問題，此時讓其他業(yè)主去維權(quán)，這在制度設計上是有缺陷的。缺陷有三：其一，一人付出維權(quán)成本，受益人是所有的人，這種利益上的不重合直接削弱了成本支付者的行為積極性和制度的實現(xiàn)可能性，在中國公益觀念尚不發(fā)達的情況下尤其如此；其二，由于維權(quán)行為的具體表現(xiàn)是指責同一小區(qū)的其他業(yè)主，維權(quán)成本的重要部分是人際關(guān)系成本，這種成本的支付可能會對維權(quán)業(yè)主產(chǎn)生長久損害，這就進一步降低了制度的可行性；其三，從制度總體成本上考慮，讓眾多主體去維權(quán)顯然不如讓一個專門主體去維權(quán)更節(jié)約制度成本，而且也更合乎專業(yè)化和社會分工的要求。那么，這個靈活地實現(xiàn)業(yè)主管理權(quán)的單一主體是誰？我們的目光似乎別無選擇地落在了物業(yè)服務企業(yè)身上。物業(yè)服務企業(yè)的本質(zhì)是提供服務的企業(yè)。但是，在業(yè)主具有物業(yè)管理權(quán)的前提下，業(yè)主也得將部分物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)服務企業(yè)行使。這種委托授權(quán)在前期物業(yè)管理期間，可以表現(xiàn)在建設單位與物業(yè)企業(yè)之間的前期物業(yè)服務合同中（《物業(yè)管理條例》第21條），之后可表現(xiàn)在建設單位與每一個物業(yè)買受人簽訂的買賣合同中（依《物業(yè)管理條例》第25條，前述買賣合同中包含前期物業(yè)服務合同約定的內(nèi)容）；業(yè)主自治組織成立以后，則可以表現(xiàn)在業(yè)主委員會與物業(yè)企業(yè)之間的物業(yè)服務合同中（《物業(yè)管理條例》第15條第1款第2項），當然也可以在事后經(jīng)業(yè)主大會表決后收回（《物權(quán)法》第76條第1款第4項、《物業(yè)管理條例》第11條第1款第4項）。物業(yè)企業(yè)的本質(zhì)是提供服務，并基于物業(yè)服務合同設立了其以“四保”為核心的服務義務（不是權(quán)利）。但是，業(yè)主基于管理權(quán)實現(xiàn)上的便利，可以在物業(yè)合同中將對人管理權(quán)委托給物業(yè)服務企業(yè)行使。須注意的是，業(yè)主的管理權(quán)與物業(yè)企業(yè)的管理權(quán)在性質(zhì)上是不一樣的。業(yè)主的管理權(quán)源于成員權(quán)，業(yè)主系為了自己利益的目的而行使之，因此性質(zhì)上是一種權(quán)利；物業(yè)企業(yè)的管理權(quán)源于業(yè)主的授權(quán)，物業(yè)企業(yè)并非為自己的利益，而是為他人（業(yè)主）的利益而行使之，因此性質(zhì)上為一種權(quán)限。該權(quán)限必須執(zhí)行、不得放棄，并得由授權(quán)人撤銷，以上諸點均與權(quán)利判然有別?，伂帰炍飿I(yè)企業(yè)的管理權(quán)限一般只包括對人的管理；對建筑物共有部分的改良和處分，因不存在前述制度障礙且常涉及業(yè)主根本利益，故仍應保留于業(yè)主大會行使。

于是，物業(yè)管理也就有了兩種表現(xiàn)：一種是業(yè)主自己進行的物業(yè)管理，這是必然的源；另一種是物業(yè)服務企業(yè)經(jīng)業(yè)主授權(quán)之后的物業(yè)管理，這是可能的流。由此可以理解物權(quán)法第81條的表述：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理?！边@里強調(diào)了兩種模式的物業(yè)管理，當業(yè)主采取“自行管理”這種模式時，物業(yè)管理與物業(yè)企業(yè)毫無關(guān)系；當業(yè)主采取“委托管理”這種模式時，才出現(xiàn)了物業(yè)企業(yè)在業(yè)主“委托”前提下的管理行為。物業(yè)企業(yè)的本質(zhì)是“服務”，在受到業(yè)主委托的前提下才得為一定的“管理”。最高法院將《物業(yè)服務解釋》和《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》并立，當然可收到清晰區(qū)分“物業(yè)服務”與“物業(yè)管理”的效果。而《物業(yè)管理條例》及其他一些地方法規(guī)、規(guī)章，如《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》、《北京市物業(yè)管理辦法》，在綜合“業(yè)主自行管理”和“物業(yè)企業(yè)受委托而管理”兩種涵義的基礎上指稱“物業(yè)管理”一詞，也并非不當。

四、物業(yè)企業(yè)管理權(quán)限的法定委托與意定委托

業(yè)主如何管理委托？由當事人在合同中就物業(yè)企業(yè)的對人管理權(quán)進行自由約定，這當然是很自然的想法。但是，如果當事人未予約定時又當如何？如果認為無授權(quán)時物業(yè)企業(yè)便無任何管理權(quán)，法理上沒有問題，但前文已述，這樣其實在實踐中對業(yè)主相當不利。同時還要考慮到，對人管理的“對象不以居住于區(qū)分所有建筑物的區(qū)分所有人的行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物的人的行為，均應納入?！爆伂彚炄鐚M入小區(qū)的訪客要求登記、對為逃避街面上高額停車費而在小區(qū)中亂停車的第三人進行制止、對進入小區(qū)高聲叫賣的流動商販進行管理等。以上針對第三人的管理行為，若委諸業(yè)主為之，業(yè)主畏難情緒更強，加上制度操作難度大，“搭便車”心理更易產(chǎn)生，制度目的更難實現(xiàn)。為救濟此弊，可以在委托授權(quán)形式上設立法定委托與意定委托兩種方式。對于一些法律法規(guī)中已規(guī)定的、重要性強、典型化的管理事項，可以設定法定委托方式，無論當事人意思如何，該法定委托范圍內(nèi)的事項均被視為物業(yè)服務合同的一部分。

該法定委托的立法表現(xiàn)為《物業(yè)管理條例》第46條，該條規(guī)定：“對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)服務企業(yè)應當制止，并及時向有關(guān)行政管理部門報告。”單獨觀察此法條，不免讓人疑竇叢生。物業(yè)服務企業(yè)為何有權(quán)去制止他人的違法違規(guī)行為？物業(yè)企業(yè)是行政機關(guān)嗎？顯然不是，那么物業(yè)企業(yè)憑什么可以干涉另一平等主體的行為？他人又為何有義務服從此管理？不服從又有何后果？物業(yè)企業(yè)若不履行該職責又有何后果？民事責任抑或行政責任？以上問題頗難回答。如果從業(yè)主對物業(yè)企業(yè)的管理權(quán)限的法定授予角度理解該條文，以上問題便可得到妥當?shù)慕忉尅Ｎ飿I(yè)企業(yè)雖非公權(quán)機關(guān)，但可以在私法中確立其管理的權(quán)源，此即業(yè)主的法定委托。對于一些嚴重的、典型化的“治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面”的物業(yè)管理違法行為，“法律、法規(guī)”直接進行了禁止性規(guī)定；為避免業(yè)主連這些基本、重要的管理權(quán)限都不授予物業(yè)企業(yè)，從而造成業(yè)主自身之不利，《物業(yè)管理條例》第46條即確立了一種法定委托關(guān)系，即視為業(yè)主已經(jīng)將此類法律、法規(guī)中規(guī)定的禁止性行為的管理權(quán)限授予給物業(yè)企業(yè)。這樣，業(yè)主在解釋上仍是基于自己的意思表示而使自身行為受到限制，此種限制就有了正當性。而且，業(yè)主本就可以對妨害建筑物區(qū)分所有權(quán)的第三人請求妨害排除，當業(yè)主將對人的管理權(quán)委托給物業(yè)企業(yè)之后，物業(yè)企業(yè)對第三人的管理也就具有了正當性。同時，既然《物業(yè)管理條例》第46條的性質(zhì)為法定委托，當物業(yè)企業(yè)未履行該管理職責時，則發(fā)生物業(yè)企業(yè)違反委托的私法上的合同責任，而非公法上的行政責任。當然，“法律、法規(guī)”規(guī)定的物業(yè)管理禁止性行為畢竟有限且較原則，業(yè)主仍有廣泛的意定委托空間。

事實上，意定委托不僅可能，而且是實踐中的必須，否則不足以滿足業(yè)主的具體需要。以實踐中常見的物業(yè)企業(yè)進行的住宅裝修管理為例，所涉及的管理項目就非常細致，如裝修不得改變房屋外觀形象的具體要求（包括陽臺、外門窗及玻璃、外墻材料等細部做法、空調(diào)室外機安裝位置等）、工作日和節(jié)假日禁止有噪聲裝修的時間段、廢棄物的清運和處置、修改水電線路的限制等。這些細致而常見的問題不可能由法律法規(guī)事無巨細地規(guī)定，只能由業(yè)主和物業(yè)企業(yè)在《物業(yè)服務合同》中具體約定，乃至由業(yè)主、物業(yè)企業(yè)及裝修企業(yè)三方于裝修時在《裝飾裝修管理服務協(xié)議》中進一步合意，物業(yè)企業(yè)基于這種合意，產(chǎn)生具體的管理權(quán)限。這種法定與意定相結(jié)合的方式，兼顧了公平和自由。如果業(yè)主不服從物業(yè)企業(yè)的制止與管理，又會產(chǎn)生什么結(jié)果？《物業(yè)管理條例》第46條并未涉及。此時可以將《物業(yè)服務解釋》第4條引入。該條規(guī)定：“業(yè)主違反物業(yè)服務合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實施妨害物業(yè)服務與管理的行為，物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主承擔恢復原狀、停止侵害、排除妨害等相應民事責任的，人民法院應予支持。”單看該條文，也令人感到疑惑。試想，當一個業(yè)主侵犯其他業(yè)主的共同利益時，物業(yè)企業(yè)既非權(quán)利人（業(yè)主才是），又非權(quán)利人的人，其訴權(quán)從何而來？若將《物業(yè)管理條例》第46條物業(yè)企業(yè)受法定委托而產(chǎn)生的管理權(quán)限做為該訴權(quán)的實體法依據(jù)，問題便可得到妥當解釋。若單獨觀察《物業(yè)管理條例》第46條和《物業(yè)服務解釋》第4條，兩個條文都有缺陷。《物業(yè)管理條例》第46條雖然規(guī)定了物業(yè)企業(yè)的管理權(quán)限，但前無權(quán)源，后無法律后果，是缺乏理論基礎的不完全性法條。《物業(yè)服務解釋》第4條雖然規(guī)定了物業(yè)企業(yè)的訴權(quán)，但該訴權(quán)缺乏實體法上的依據(jù)。而當我們依本文“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”的關(guān)系去觀察，便可理解物業(yè)服務合同中包括服務提供與管理委托兩部分內(nèi)容，管理委托又有法定委托（《物業(yè)管理條例》第46條）與意定委托（《物業(yè)管理條例》第35條第2款）兩種方式，物業(yè)企業(yè)根據(jù)上述委托行使管理權(quán)限，對不服從管理者可依《物業(yè)服務解釋》第4條進行起訴。這樣，整個物業(yè)管理權(quán)問題就理順了。

五、我國現(xiàn)行物業(yè)立法上相關(guān)概念運用之準確化

（一）《物權(quán)法》概念運用之檢討

《物權(quán)法》第81條規(guī)定：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理?！痹摋l是我國物業(yè)制度的奠基性規(guī)定，但在概念運用上仍有值得思考之處。分兩點言之：

1．《物權(quán)法》第81條中兩個“管理”之間的差異。該條前后段各有一個行為意義上的“管理”，即“業(yè)主可以自行管理”和“物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理”。而這兩個“管理”在涵義上是有差別的。前一個“管理”的內(nèi)容是業(yè)主對其物業(yè)所得為一切行為的統(tǒng)稱，包括對人管理和全部對物管理（對共有物的改良處分和自行組織的物業(yè)服務）；而后一個“管理”的內(nèi)容是管理人得為一切行為的統(tǒng)稱，包括對人管理和物業(yè)服務行為，對共有物的改良、處分不包括在內(nèi)。申言之，在我國立法體系中，實際上存在三種“物業(yè)管理”。第一種是《物權(quán)法》第81條前段意義上的“物業(yè)管理”，指業(yè)主得為的一切管理行為，包括對人管理、對共有物的改良處分和自行組織的物業(yè)服務，涵義最廣。第二種是《物權(quán)法》第81條后段意義上的“物業(yè)管理”，指管理人得為的一切行為，包括對人管理及受委托的物業(yè)服務行為，涵義次廣。第三種是《物業(yè)管理條例》第46條和《物業(yè)服務解釋》第4條意義上的物業(yè)管理，僅指物業(yè)企業(yè)的對人管理，一些學者所謂的“物業(yè)管理權(quán)”瑏瑧也即指此，涵義最狹。本文標題中與“物業(yè)服務”相區(qū)分的“物業(yè)管理”，是指以業(yè)主為主體的物業(yè)管理，即第一種意義上的廣義“物業(yè)管理”。無論在我國物業(yè)立法還是理論中運用“物業(yè)管理”一詞時，均應對其具體涵義進行仔細辨析。

2．《物權(quán)法》第81條后段中的“管理”概念是否準確？《物權(quán)法》第81條后段的“管理”，包括對人管理和物業(yè)服務行為。問題在于，當我們對物業(yè)企業(yè)得為的行為進行統(tǒng)稱時，稱之為“管理”還是否妥當？雖然物業(yè)企業(yè)也得基于法定委托和意定委托而擁有對人管理權(quán)限，但其本質(zhì)仍在于“服務”而非“管理”。原因在于：一方面，從實踐中看，物業(yè)服務合同的主要內(nèi)容是各項專業(yè)服務，對人管理只是其小部分內(nèi)容；另一方面，從理論上看，物業(yè)企業(yè)獲得管理授權(quán)的原因，是為了使其能夠更好地為業(yè)主提供服務，管理是為了更好地服務，而服務決非為了更好的管理。因此，物業(yè)企業(yè)的重心，在于“服務”，而不在于“管理”；若要對物業(yè)企業(yè)的行為進行概括性統(tǒng)稱，則“物業(yè)服務”更妥當，稱之為“物業(yè)管理”是有所偏頗的。2007年頒布的《物權(quán)法》未繼續(xù)沿用我國法律體系中即存的“物業(yè)管理企業(yè)”一詞，而是改采“物業(yè)服務企業(yè)”概念，就是為了把物業(yè)企業(yè)得為行為的統(tǒng)稱，從“物業(yè)管理”調(diào)整為“物業(yè)服務”，從而彰顯物業(yè)企業(yè)的“服務”本質(zhì)。物業(yè)企業(yè)得為行為的統(tǒng)稱是“物業(yè)服務”，此系《物權(quán)法》第81條使用“物業(yè)服務企業(yè)”概念的用心；恰恰在同條后段，物業(yè)企業(yè)得為行為仍被統(tǒng)稱為“管理”，這兩者之間是有矛盾的。解決之道，從解釋論上說，我們應當對《物權(quán)法》第81條后段的“管理”進行擴大解釋，認為其內(nèi)涵包括了對人管理和提供服務兩層涵義；從立法論上說，在可能的情況下，《物權(quán)法》第81條后段表述修正為“也可以由物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理并提供物業(yè)服務”更準確。綜上可知，所謂第二種意義的“物業(yè)管理”實際上是不準確的。當我們對物業(yè)企業(yè)得為行為進行統(tǒng)稱時，要么沿續(xù)《物權(quán)法》使用“物業(yè)服務企業(yè)”概念的初衷，稱之為“物業(yè)服務”；要么不惜在文字上多花點工夫，以“物業(yè)服務與管理”或類似表述稱之，從而涵蓋了物業(yè)企業(yè)的提供服務與對人管理兩大職能。

（二）《物業(yè)管理條例》概念運用之檢討

依前述“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”的關(guān)系角度審視，《物業(yè)管理條例》的許多條文給人表述不確切之感，易引起歧義。分述如下：

1．《物業(yè)管理條例》第24條，“國家提倡建設單位按照房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離的原則，通過招投標的方式選聘具有相應資質(zhì)的物業(yè)服務企業(yè)。”《物業(yè)管理條例》第24條為物業(yè)行業(yè)指明了“建管分離”（房地產(chǎn)企業(yè)與物業(yè)企業(yè)的分離）的發(fā)展方向。但瑜不掩瑕，從物業(yè)管理與物業(yè)服務相區(qū)分的角度品味，可以看出該條前段“房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離”與后段“物業(yè)服務企業(yè)”之間是有矛盾的。房地產(chǎn)開發(fā)商在房屋出售并登記之前是房屋所有權(quán)人，乃是當然的業(yè)主，當然有資格進行物業(yè)管理，這一點尤其體現(xiàn)在前期物業(yè)管理中，故房地產(chǎn)開發(fā)商與廣義的“物業(yè)管理”并無必須分離的理由。該條的含義實為，“房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)服務相分離”。若細細探究該條不和諧的原因，可能令人啞然失笑。2007年《物業(yè)管理條例》的修訂說明———“國務院關(guān)于修改《物業(yè)管理條例》的決定”之第四項提到，“根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，將‘物業(yè)管理企業(yè)’修改為‘物業(yè)服務企業(yè)’?！鼻拔囊咽?，《物權(quán)法》這一概念修改的用心，與“企業(yè)”二字無關(guān)，而是為了把物業(yè)企業(yè)所為行為的統(tǒng)稱從“物業(yè)管理”調(diào)整為“物業(yè)服務”?！段飿I(yè)管理條例》似乎并未深刻領會這一點，只是依表面現(xiàn)象看到“物業(yè)服務企業(yè)”這一新用詞，于是就僅僅機械地將條例中“物業(yè)管理企業(yè)”改為“物業(yè)服務企業(yè)”；而當“物業(yè)管理”一詞未與“企業(yè)”二字相連時，條例就一概不改了。這種所謂與物權(quán)法保持一致，徒有其形，而無其神。前述《物業(yè)管理條例》第24條即如此，因該條前段“房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離”這一表述中，“物業(yè)管理”后無“企業(yè)”二字，所以就未被修改，導致與后段“物業(yè)服務企業(yè)”之間產(chǎn)生了不協(xié)調(diào)。綜之，《物業(yè)管理條例》第24條宜修改為：“國家提倡建設單位按照房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)服務相分離的原則，通過招投標的方式選聘具有相應資質(zhì)的物業(yè)服務企業(yè)。”同理，《物業(yè)管理條例》第29條第1款第4項中的“物業(yè)管理”、第30條中的“物業(yè)管理用房”、第34條中的“實施物業(yè)管理”、第60條第1款中的“從事物業(yè)管理”，以上四處“物業(yè)管理”，均應為“物業(yè)服務”。以上情況，都是因為“物業(yè)管理”未與“企業(yè)”二字結(jié)合而未被修改。

2．《物業(yè)管理條例》第32條“從事物業(yè)管理活動的企業(yè)應當具有獨立的法人資格。國家對從事物業(yè)管理活動的企業(yè)實行資質(zhì)管理制度?！贝藯l問題實際與前述相同，但暴露得更為明顯?！皬氖挛飿I(yè)管理活動的企業(yè)”難道不是《物權(quán)法》第81條中的“物業(yè)服務企業(yè)”？當然是。那為何不修改為“從事物業(yè)服務活動的企業(yè)”？為何這里未與《物權(quán)法》的新表述統(tǒng)一？原因就在于，新條例只在“物業(yè)管理企業(yè)”這特定六字湊在一起時才予以修改，當這六字換個其他表述———如“從事物業(yè)管理活動的企業(yè)”，即使出現(xiàn)了“企業(yè)”二字，也不在修改之列。同理需要修改的還有第33條和第61條。3．其他?！段飿I(yè)管理條例》第40條、第62條中的“全部物業(yè)管理”宜修改為“全部物業(yè)服務”。第49條中的“物業(yè)管理活動”宜修改為“物業(yè)管理與服務活動”。

六、結(jié)論

“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”是兩種截然不同的法律關(guān)系，在主體、法律性質(zhì)、法律關(guān)系內(nèi)容上均有重大差別。物業(yè)管理的主體是業(yè)主，性質(zhì)是民法上的物權(quán)關(guān)系，法律關(guān)系的核心內(nèi)容是業(yè)主對建筑物區(qū)分所有權(quán)中共有部分的保存、改良、處分與妨害排除；物業(yè)服務的主體是業(yè)主與物業(yè)企業(yè)，性質(zhì)為債法中的合同關(guān)系，法律關(guān)系的內(nèi)容是勞務的提供與報酬的取得?！拔飿I(yè)管理”與“物業(yè)服務”并非對立且只能二者擇一的關(guān)系，那樣無法對物業(yè)關(guān)系進行周全的調(diào)整；更不是等同的關(guān)系，那樣會引起法律關(guān)系的進一步混淆，對理論與實踐均有害。業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)而享有了物業(yè)管理權(quán)，該權(quán)利分為對物管理與對人管理兩部分。其中，由于業(yè)主自行實施對人管理存在制度上的障礙，因此業(yè)主得向物業(yè)企業(yè)進行委托，使物業(yè)企業(yè)取得一定管理權(quán)限。該委托有法定委托與意定委托兩種方式，以求在彌補業(yè)主必要的表意欠缺和維系意思自治之間取得平衡。于是，“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”在區(qū)分的基礎上又出現(xiàn)了交叉，物業(yè)服務企業(yè)在業(yè)主委托授權(quán)的前提下，具有了一定管理權(quán)限，具有了在特定情況下的“管理者”身份；但物業(yè)服務企業(yè)的“服務”本質(zhì)，并未因此而改變。基于“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”之間區(qū)分與交叉的關(guān)系，審視我國現(xiàn)行物業(yè)立法，可以發(fā)現(xiàn)有許多概念運用不確切之處。以上問題在現(xiàn)階段可盡量利用法解釋手段彌補，而在可能時，仍以在立法上進行用語修訂為宜。