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第1篇：法律與利益的關系范文

論文摘要：在后現代法學大行其道的背景下，法律領域的客觀性、普遍性、確定性等現性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。不斷強調法律領域的主觀性、禾確定性、差異性、不可預測性等等。在法律解釋領域，由于不斷地引介哲學解釋學的觀念，法律界人士開始利用哲學解釋學的資源。哲學解釋學不承認客觀重構的可能，強調作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。站在維護法治的立場上，國內外諸多學者在質疑聲中從不同的角度論證了法律領域的客觀性問題，然而，從知識社會學的角度對法律領域客觀性問題進行梳理，對于反思當下中國的法治具有知識性的貢獻。

一、導言

在后現代法學大行其道的背景下，法律領域的客觀性、普遍性、確定性等現性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。后現代主義代表著反現代主義、反基礎主義、反本質主義的價值理念，強調法律領域的主觀性、不確定性、差異性、不可預測性，等等。在后現代思潮之下，法律活動儼然演變成了一場游戲，甚至出現了諸多與法治終極目的不符的異類，不斷挑戰著人們對法治的信仰。司法裁判是解決社會糾紛，實現社會正義的終局方式，司法裁判領域恰恰是現代主義的重災區。幾乎司法裁判領域的所有因素都被解構了，法律本身被質疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實成了法官任意打扮的小丑，判決結果受到了法官“法感”的左右。

法律的不確定性興起于20世紀60年代，此前法律的確定性是公認的正確命題。機械法學是法律確定性的最佳代表，機械法學排除法官的一切主觀臆斷，扮演著自動售貨機的角色。此時法律領域的客觀性似乎得到了堅固的維護。但自由法學打開了封閉的大門，承認世界的不可預測與人們認識能力的有限性，法律不再是確定不變的規約，而是法官可以解釋的材料。語言哲學和后現代思潮的沖擊，法律的確定性或者說客觀性被進一步擊潰。從法律概念到法律結構，法律的確定性與客觀性被完全地解構了。美國現實主義法學派的代表們將法律的不確定推到了頂峰，從規則到事實都遭到了懷疑。

在法律解釋領域，由于不斷地引介哲學解釋學的觀念，法律界人士開始利用哲學解釋學的資源。前理解、效果歷史、視域融合、對話等詞匯不斷進人法律解釋的視野。遺憾的是，哲學解釋學不承認客觀重構的可能，強調作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。本體論的解釋學過多加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學術傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。對于事實的客觀性問題更是缺乏保障，從客觀事實讓位于法律事實，從法律事實讓位于法官事實，都反映了事實的主觀化趨勢。

如果這些學術思潮發生在法治發達的西方國家，至少有完善的制度與優秀的法官保障法律解釋與裁判在一定程度上的客觀性。但這一切如果發生在法治建設中的中國，后果將是難以想象的。在人治傳統久遠，法治脆弱的中國，法律的權威尚未建立，基本的現代法治理念還函待普及。在這樣的背景下，盲目地解構法律與司法裁判是危險的。當前，不是去過分強調司法裁判領域的主觀性，而是需要樹立人們對司法裁判領域客觀性的信心。不是將法律解構的體無完膚，而是要人們獲得踏踏實實的正義。所以，在后現代思潮的學術背景下，結合中國法治的發展階段，必須堅決地站在維護法律解釋與裁判的客觀性，維護法治的現代立場。“法律本身是否具有客觀性，以及法律診釋有沒有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而動，甚至是老生常談，但筆者堅信在中國語境下，捍衛法律解釋與裁判的客觀性勢在必行。

二、法律領域客觀性的挑戰

對于客觀性的挑戰可謂來勢洶洶，本文沒有按照時間順序進行一一地展示，只是勾勒了挑戰的主要脈絡。目的是知識上的系統化，期望為客觀性的拯救有一個指南的效果。

日本學者來棲三郎的言論最激進和最具代表性:“法律家是何等霸道!常駐以客觀性之名，主張自己所為之診釋是唯一正確的客觀解釋。然而，在他人看來。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以為依據的法律即可以將人類生活規范無遺;又倘若不做此想，便會感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負責任!總是將主觀想法隱藏在客觀背后。

在西方，自由主義法學派在批判法律客觀性或者確定性時，是以概念法學為靶子展開批評的，耶林和赫克論述了概念法學的幻想和法律推理的部分不可能，顛覆了法律邏輯自足的體系。現實主義法學派更是有過之無不及，盧埃林是“規則懷疑論”的代表，堅持反對法律的預測性，主張法官能動地創造法律;弗蘭克是“事實懷疑論者”，認為法律適用中事實無從捉摸，受法官的偏見左右。批判法學派從語言學進行解構，加強了對法律的懷疑。

肯尼迪從規則內在矛盾角度解構法律，哈斯納斯從法律原則的內在矛盾瓦解法律，最終的目的是得出法律不確定的結論。社會法學派通過引人社會學因素，將法律邏輯自足和事實的確定進行了一定程度的顛覆。哲學解釋學的興起，本體論的解釋學過多地加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學術傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。

在中國，近年來受西方后現代主義思潮的影響，法律不確定，案件事實的模糊性等呼聲不絕于耳。面對復雜的司法環境，司法能動主義的聲音也在響起，法官面對法律時的姿態發生了微妙的變化，似乎有超越法律之嫌，法律的客觀性也受到挑戰。所以，筆者以為在當下堅持克制主義的司法立場，維護法律和法律解釋的客觀性，最終實現客觀的裁判尤其具有實踐意義。

三、法律領域客觀性的拯救

(一)法律文本客觀性問題

安德瑞·馬默(Andrei Marmor)認為，與法律有關的客觀性涉及兩個方面:適用于當下個案的法律規范本身是否是客觀正確的;法律理論能否擺脫主觀和偏見，獲致方法論意義上的客觀性。

波斯納認為歷史上存在兩種不同的法律客觀性觀點。一是本體論上的法的客觀性理論，這種理論認為法律是實實在在地“就在那里”的什么東西。第二種是科學意義上的法的客觀性理論，這種理論認為，雖然人們沒有共同的意識形態，但如果他們有科學的世界觀，可以對法律問題達成一致的意見。波斯納對這兩種客觀性持溫和的懷疑主義態度，波斯納通過運用反基礎主義與懷疑主義的實用哲學方法質疑了本體論和科學意義上的法的客觀性理論。波斯納提出了交談意義上的法律客觀性理論，即“合乎情理”。“交談意義上的客觀性”強調對話、協商過程，但不以形成共識為必要，試圖限制法官的悠意，努力發現法官行為中的可預測因素。“交談意義上的客觀性”的理論基礎是實用主義哲學和法律活動理論。同時，波斯納認為道德哲學對于建構“交談意義上的客觀性”并無多大意義。他認為道德哲學無助于法律難題的解決，在具體案件審理中更沒有什么用處。

馬默堅持法的客觀性是綜合的。包括語義上的客觀性、形而上學的客觀性和邏輯上的客觀性。語義上的客觀性是指特定類型的陳述可以在語義學意義上是客觀的，即使這些陳述所描述的客體毫無真理性可言。形而上的客觀性，意味著真理性，談論中的陳述之真理性在于這個事實，即存在一個客體，且其特性與該陳述的描述相符合。邏輯上的客觀主義認為一個特定種類的陳述是客觀的，當且僅當該類型中的任一和每一陳述有確定的真值。邏輯上的主觀主義者否認將真值賦予他對此事主觀主義者的那類陳述的可能。

哈特指出法律規則由日常語言構成，而語言存在“意思中心”與“開放結構”兩部分，“意思中心”指語言的外延具有確定的中心區域，而“開放結構”存在著邊緣地帶，所以，法律既是確定的又是模糊的。哈特堅持客觀主義立場，認為法律可以具有一個無可爭議的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客觀性與解釋的客觀性。在邊緣地帶，道德判斷、政策影響、利益衡量等諸多主觀因素將進人這一領域，法律的客觀性將受到一定的沖擊。

德沃金是法律客觀性的堅強捍衛者，他將法律區分為“明確的法律”和“隱藏的法律”，前者是那種印有文字的文件，而后者是一種法意，只有通過診釋才能獲得。德沃金把法律作為一種解釋性概念，認為法律是一種建構性解釋活動的結果。因為法律規范總是以法律體系中的原則、政策、道德、普遍信仰、學說以及觀念等為文化背景，基于相同的背景，人們完全可以知道或者大體知道法律所設定的權利義務。在各種因素的扶持之下，法官可以為每一個案件尋找到唯一正確的法律答案。在法律的整體性概念中法律的客觀性得以保存。德沃金通過自然解讀、內在者的立場和反思平衡的方法闡述了道德客觀性，從整體性法學而言，其間接地維護了法律的客觀性。

沃爾豪特(Donald Walkout)在價值客觀性上區分了德國的理念論(idealist)和經驗主義的看法。前者指價值的客觀性就是超越個人的控制;后者在三個層面上主張客觀性:方法論上的客觀性，認識論上的客觀性，形而上的客觀性。

就國內而言，陳金釗教授在《拯救客觀性—關于法治方法的理論探索》一文中，雖然主要面向法律解釋的客觀性問題，但他認為法律解釋客觀性的前提是法律本身的客觀性，如果法律本來有客觀性，法學又提高一些基本方法的話，那么人們就可以得到法律診釋的客觀性。秦策將客觀性分為法律的客觀性和司法的客觀性。把法律客觀性當作司法客觀性的前提條件和上位概念來理解。另一種是把法律客觀性大體當作司法客觀性的同義語來使用。蔡琳認為價值客觀性包括以下部分:客觀性需要排除私人性和情感知覺，必須超越個體;客觀性意味著公共性并非否定場域的依賴性，可以基于一定的社會公共意識而存在;要求主體間性，體現于解釋和論證的客觀勝之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良準有共識。

其實，不論學界關于法律客觀性有多少的界定，筆者認為的法律的客觀性就是法律本身具有確定的含義，能夠為人們所預期。換言之，法律具有可預測性，能夠指導人們的行為，并根據這種預期安排自己的行動。這樣界定的客觀性更具有指導司法活動的現實意義。 (二)法律解釋的客觀性

在《法律的概念》一書中，哈特涉及到法律解釋相關的內容，“哈特的法理學中與法律解釋問題最相關的是他提出的法律開放性特質的論述，企圖在形式主義法學和規則懷疑主義之間，開出一條中庸之道。哈特堅持一種客觀主義的立場認為具有內在觀點的人們通過閱讀法律規則，可以確定地找到規則語言的意思中心，從而做出客觀的法律解釋。他認為通過承認規則，可以將法律規范與其他社會規范區別開，確立法律的獨立體系，在經過法律自身的意思中心，法律解釋能夠保障客觀性。

德沃金主張“建構性的解釋”。這種解釋分為三個階段，在前解釋階段，人們憑借經驗確定法律解釋的客體;在解釋階段，解釋須為其客體之主要內容提供一般的確證;在后解釋階段，解釋者要調整自己為客體實際上要求什么的感覺，以更好地為第二階段的確證服務。德沃金提出“內在觀察者”的觀點，認為從內在參與者而言，法律仍然在法官的責任心之下獲得唯一正確的法律答案。作為內在參與者，法官不在超脫世外，其有法律和道德上的責任去發現“隱藏的法律”，正確地對待規則、原則和政治道德等。在整合性的解釋背景下獲得唯一答案。站在外在觀察者的立場上，容易引發主觀與客觀的爭論，但是內在的視角可以消解主觀與客觀的爭論，解釋者作為實踐者，解釋就可以避免任意。

波斯納主張“交談”意義上的客觀性，強調解釋上的說服力。認為法律推論的最終標準不是邏輯上的精確，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具體語境中理想交流的共識。他贊同客觀性是法律判決的一種文化屬性和政治屬性，而不是一種認識論屬性，無論法律具有什么客觀性，這種客觀性都處于文化的統一性，而不是形而上的實體和嚴格的方法論上的。也就是說，文化與政治越是同質的，形成共識的可能性就越大，法律解釋的客觀性也就越高。波斯納認為使美國法律更加客觀的唯一方法就是法院和立法機構在文化和政治上更加同質。他認為前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來進行法律推理，因此，法律就會表現為客觀、非個人化。同樣的道理，客觀的解釋是以存在一個文化解釋團體為前提的。同時，他還認為效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準則。

貝蒂是立足方法論研究解釋學。為了維護解釋文化傳統經典中傳統意義的客觀性，貝蒂嚴格區分了“解釋”與“含有意義的形式”。解釋是理解主體的行為，“含有意義的形式”則是意義客觀化的存在。貝蒂認為含有意義的形式是精神的客觀化，即意義和意義的載體是吻合的。一切解釋都是對含有意義形式的解釋，通過解釋，把握這種形式中包含的含義。貝蒂的解釋學為文化傳統經典解釋理論提供了可操作的方法。

德國法學家科殷認為“在進行法學解釋時，解釋的前提也是客觀的態度，客觀的態度在法學里尤其重要，但是，倘若歪曲條文，按照主觀的派別目的進行解釋，恰恰是眾所周知地被視為嚴重違反法學家的職業倫理之一種。哈貝馬斯認為“規范主義的思路始終有脫離社會現實的危險，而客觀主義的思路則淡忘了所有規范的方面。這兩個方面的緊張關系，可以被理解為我們的一種提醒:不要固執于一個學科的眼光，而持開放的態度，不同的方法論立場(參與者和觀察者)，不同的理論目標(意義詮釋、概念分析和描述、經驗說明)，不同的角色視域(法官、政治家、立法者、當事人和公民)，以及不同的語用研究態度(診釋學的、批判的、分析的等)，對這些都要持開放態度。

在政治實踐中，客觀主義法律解釋與三權分立的思想十分契合。在西方本來就存在著“法院作為忠實人”的政治傳統。孟德斯鴻的分權學說認為，法官僅僅是宣布語詞的喉舌，他無法減輕法律的力量也無法緩和法律的嚴格。漢密爾頓認為法律的解釋權應該屬于法院，但是也擔心法院以主觀意志代替客觀判斷，可能以一己的意志代替立法機關原意的情況。法官對于法律文本的解讀不是法官的意志和世界觀，而是法律或立法機關意志的集中升華。

陳金釗教授站在維護法治的立場上，認為法律解釋的客觀性是法律解釋的原則之一。其法律解釋的客觀性主要包括法律本身的客觀性和法律解釋方法的客觀性。與哲學診釋學相比，法律解釋的客觀性主要表現為合法性和診釋共同體的認可。合法性就是解釋結果與法律文本設定的規范意旨一致，解釋主題表達了對法律的忠誠。解釋共同體的認可就是職業群體中形成一定程度的共識。

無論哪種意義上的法律解釋客觀性，都具有司法克制主義的傾向，而克制主義可以維護法治的穩定。法律解釋客觀性論述的角度并不盡相同，法律解釋客觀性主要是一種法律解釋的姿態，即在維護法治的立場上不隨意地解釋法律，堅持司法克制主義的立場，達到法律解釋結果的客觀。

四、結語—反思中國語境

第2篇：法律與利益的關系范文

（內蒙古大學民族學與社會學學院，內蒙古呼和浩特010070）

摘要：草原人文景觀的開發主要是以草原休閑觀光旅游為主要形式來進行的，這也是一種人文景觀與優秀民俗文化、旅游文化結合的新興產業；內蒙古地區幅員遼闊，鑲嵌在其中的人文景觀也不勝枚舉。本文探討的重點便是如何在旅游社會學視角下，在草原人文景觀開發與保護之間尋找到契合點。

關鍵詞 ：草原；人文景觀；開發保護；旅游

中圖分類號：K901文獻標識碼：A文章編號：1671—1580（2014）06—0151—02

收稿日期：2014—01—19

作者簡介：李無言（1993— ），男，內蒙古赤峰人。內蒙古大學民族學與社會學學院本科生，研究方向：家庭社會學，文化社會學。

一、內蒙古地區草原人文景觀的開發與發展現狀

草原人文景觀的存在具有雙重價值：一是存在價值，包括歷史、藝術、文學和民族研究價值，而這些價值恰恰是草原人文景觀的核心價值，是區別于平原人文景觀、丘陵人文景觀的關鍵，這一價值的存在決定了開發過程中“保護第一”的原則；其二就是經濟價值，它是以存在價值為基礎而派生出來的，包括直接經濟價值和間接經濟價值兩個方面。存在價值與經濟價值之間是“源”與“流”的關系。存在價值越高，待挖掘的潛在經濟價值越大，其產生的直接的經濟效益也就越大。

在產業轉型期，開始逐步加大對草原人文景觀的探索與開發，各個盟市紛紛打出“民族旅游”、“草原旅游”的經濟牌，將新的經濟增長點寄希望于草原人文景觀的開發上，對于草原人文景觀的開發都十分重視，開發工作都在如火如荼地開展著。以對元上都遺址的開發為例，元上都遺址成功地在2012年6月申報成為世界文化遺產，目前，總面積近7000平方米的元上都遺址博物館已完成主體建筑，建成后的博物館將掩映在山體間，與周邊自然環境融合為一體。遺址核心保護區已安裝26公里的高密度圍欄，圍封面積41平方公里。通過這一例子可以以小見大地窺出地方政府對于草原人文景觀開發的重視。事實上，由于內蒙古地區獨特的地理環境、文化環境，各盟市對于草原人文景觀的開發都十分重視，到2010年止，共建成有代表性的景觀21處。［1］

各個地方盟市對于草原人文景觀的開發都雄心勃勃，但對于草原人文景觀的保護，各地區則呈現出了良莠不齊的局面，而具體存在的問題有如下幾個：

首先，基礎輔助設施的建設過于龐大，對人文景觀本身造成了擠壓，造成的直接后果便是景點的觀賞性遭到破壞。在人文景觀周圍大量建造旅店、酒店、商店等現代建筑物，導致景點過度人工化、商業化，這是片面重視開發的結果。

其次，忽視旅游地區承載能力的超負荷開發造成的傷害。游客過度集中在個別著名景點，人文景觀成了“人”的景觀，造成景點超負荷運轉及旅游消費環境惡化，過多游客的到來所產生的大量垃圾，造成景區內生態環境的破壞。

再次，人文景觀的保護缺乏人才支撐。編制大遺址保護規劃與編制一般遺址或文物古跡的保護規劃不同，它需要涉及一整套學術的綜合知識結構。其內容包括：考古學、歷史學、生態環境學、人類學、地質學、植物學、文物學、博物館學、旅游學、文物保護技術、航拍和遙感技術等。多學科的共同參與是使人文景觀得到更好保護的前提。由于內蒙古地區自身的狀況，對于優秀人才的吸引力并不突出，所以，相應的智力支持還是稍顯不足。

二、元上都遺址區域情況與開發現狀

2012年6月29日，元上都遺址成功申遺，這在屬于首例，體現出了該文化景觀非凡的文化意義。圍繞這一重要文化事件而進行的人文景觀的開發如火如荼地開展起來，如元上都遺址博物館的建設，地方政府高度重視改善現有展陳文物庫房等基礎設施，完善展陳體系，已經建成的元上都遺址博物館建筑面積為5000平方米，總投資3100萬元，早在申遺之前自治區便投入了200萬元進行開發建設。2010年，正藍旗又爭取到了自治區預算內資金1000萬元，用于元上都遺址博物館的土建工程。［2］

開發過程中的保護也在悄然進行，2010年8月，自治區文物局完成了元上都申遺文本的編制工作，為申遺做最后準備。2010年 9月15日，中、英文的文本第一稿排版印刷，并且提交給國家文物局。當月，自治區政府正式批準了《元上都遺址保護總體規劃》，要求各部門對元上都保護工作給予大力支持。為了加強對元上都遺址的研究，揭示元上都的歷史文化面貌，經國家文物局批準，內蒙古文物考古研究所開展了對元上都外城、皇城、宮城重點遺址的考古發掘工作，聘請洛陽考古鉆探工作隊，對元上都遺址開展了全面考古鉆探。［3］

為了對遺產的未來進行整體性、長期性、基本性的考量，設計未來整套行動方案，一般需要進行全面規劃和專項規劃。對于元上都遺址來說，全面規劃主要是“元上都遺址保護管理規劃”，其主要內容包括：評估保護管理現狀、規范考古遺址、周邊環境和監測、展示等方面的保護管理。參與了元上都申遺工作的內蒙古社會科學院歷史研究所研究員翟禹在《論元上都遺址的保護管理體系建設》一文中認為，“健全有關文化遺產方面的立法是重要而不可或缺的環節”。［4］

三、以元上都為例的關于草原人文景觀開發與保護的建議

首先，貫徹十報告中的“美麗中國”概念，增強草原人文景觀開發保護過程中的人文氣息。“美麗中國”作為一種人文發展理念，蘊含著深刻的人文精神，代表著中國新的和諧發展方向，在這一概念之下，發展不是對GDP的狂熱，而是對經濟、環境、人文的理性。并且，在十報告中也對這一概念進行了進一步的解讀，并將其作為未來中國發展的思路。而面對資源約束趨緊、環境污染嚴重、生態系統退化的嚴峻形勢，必須樹立尊重自然、順應自然、保護自然的生態文明理念，把生態文明建設放在突出地位，融入到經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設的各個方面，努力建設美麗中國。

其次，吸引草原人文景觀旅游地區的居民參與到旅游開發與管理的過程中來。草原人文景觀的開發過程中要大力吸引旅游投資者，但同時要吸引旅游景區所在地的居民參與旅游開發與管理。當地居民基本世代生活于此，對自己的居住區有著強烈的情結與歸屬感，如果在開發的過程中吸引他們參與到日常的事務中來，對于這些與自己生活息息相關的事務，他們的參與熱情會被大大地激發起來。

近年來，受自然災害和人為過度放牧的影響，不少草原人文景觀地區出現了草場退化現象，而這使得草原畜牧業的發展步履維艱。自治區政府一方面積極調整戰略，積極發展草原人文景觀旅游業，在一定程度上改變過去對草原資源的利用方式，發揮優勢，調整地區的經濟結構，促進當地經濟發展。另一方面，積極引導農牧民參與草原人文景觀開發和管理的過程中來，使他們意識到草原生態與優秀的草原民族特色文化都是重要的旅游資源，是能夠帶來旅游收入的重要物質基礎。基于這種對資源價值的重新認識以及從旅游發展中獲得的經濟收益，使積極參與草原生態環境保護和草原特色文化的保護成為一種自覺的行動。此外，居民參與旅游開發與管理，可以提高其對草原自然旅游資源、優秀草原民族文化的自豪感，增強民族自信心，增強保護的責任意識，建立與草原人文景觀開發和保護目標一致的價值觀、道德觀，保證草原人文景觀的開發與保護從頭至尾都能貫徹可持續發展理念。

［

參考文獻］

［1］元上都遺址博物館完成主體澆筑面積近7000平方米［EB/OL］.http：//nmg.xinhuanet.com/xwzx/kjww/2013-03/20/c_115093066.htm.，2013，03，20.

［2］多倫蒙古草原人文景觀獨特 清代古建筑獨樹一幟［EB/OL］.http：//travel.ce.cn/gdtj/201308/29/t20130829_1065304.shtml.，2013，08，19.

［3］正藍旗爭取到元上都遺址博物館項目獎金1000萬元［EB/OL］.http：//news.xinmin.cn/rollnews/2010/06/12/5225460.html，2010，06，12.

第3篇：法律與利益的關系范文

「關鍵詞：稅收法律關系；體系；客體

法律關系是法學的基本范疇之一，是構筑整個法學體系的基石之一，它可以被應用到各門具體的法學學科之中，并形成為具有特定內容和意義的該部門法學所獨有的基本范疇。 稅收法律關系作為稅法學的基本范疇，由它可以推演出一系列的稅法學的重要范疇，由這些重要的范疇又可以進一步推演出一系列更具體的一般范疇，從而可以構筑稅法學范疇體系的大體輪廓。因此，稅法學可稱為以稅收法律關系為研究對象的法學學科。2 稅收法律關系是稅法學研究的核心范疇。“理論的科學性取決于范疇及其內容的科學性。”3 因此，建立科學的稅收法律關系的范疇對于稅法學的發展與成熟具有十分重要的意義。稅收法律關系的客體是稅收法律關系的重要組成部分，明確稅收法律關系的客體對于構筑科學的稅收法律關系的范疇具有重要的意義。

一、稅收法律關系的體系

在探討稅收法律關系的客體之前，有必要先探討一下稅收關系與稅法體系。因為，稅收關系是稅收法律關系的經濟基礎，而稅法體系又在根本上決定著稅收法律關系的體系。

稅法的體系是由一國現行的所有稅收法律規范分類組合為不同的稅法部門從而形成的多層次的、門類齊全的有機整體。稅法的體系取決于稅法調整對象的體系與結構。稅法調整的稅收關系可以分為兩大類：稅收體制關系與稅收征納關系。依據稅收關系的結構與體系可以構筑稅法的體系，即稅法可劃分為稅收體制法和稅收征納法兩類。稅收征納法可分為稅收征納實體法和稅收征納程序法。4

稅收法律關系是稅法確認和調整在征稅主體與納稅主體以及征稅主體內部各主體之間發生的稅收征納關系和稅收體制關系的過程中而形成的權利義務關系。

稅收法律關系的體系是指由各種稅收法律關系所組成的多層次的、內部協調統一的有機整體。它是由稅法的體系并在根本上由稅收關系的體系所決定的。由上文的論述可知，稅收法律關系由稅收體制法律關系和稅收征納法律關系所組成。稅收征納法律關系由稅收征納實體法律關系和稅收征納程序法律關系所組成。

探討稅收法律關系的體系具有極為重要的意義，它是我們探討稅收法律關系一些基本理論問題的重要前提。同時，稅收法律關系的體系為我們探討這些基本問題構筑了一個理論平臺，只有站在這個共同的理論平臺上，我們才有可能進行真正的學術討論，否則，從表面上來看，學者們是在討論同一問題，而實際上，由于他們所“站”的理論平臺與所持的理論前提不同，因而所討論的并非同一問題，或并非同一問題的同一個方面。因此，筆者在此先構筑自己的理論平臺是有著極為重要而深遠的意義的。

二、稅收法律關系的客體

稅收法律關系的客體是稅收法律關系主體權利義務所共同指向的對象。在這一問題上稅法學界的爭議不大，一般認為稅收法律關系的客體包括貨幣、實物和行為，而前兩者又可合稱為“稅收利益”。5

然而，從整個法學界的角度來講，法律關系的客體卻是一個存在很大爭議的問題，無論是法理學界，還是部門法學界對此問題都存在著激烈的爭論。

首先，就法理學本身對法律關系客體的研究來說，其觀點是眾說紛紜，至今沒有定論。如有學者認為：“法律關系客體是最為復雜、最為混亂不堪的問題。”6

其次，從部門法學的角度來講，對法律關系的客體的理解也存在眾多爭議。在民法學界就存在著“利益說”、“行為說”和“社會關系說”三種不同的觀點。7 在刑法學界，關于刑事法律關系的客體也存在不同的觀點。8 另外，其他部門法學的學者紛紛提出“勞動法律關系的客體是勞動力”9 、競爭法律關系的客體是“競爭秩序（也可以理解為競爭機制）”10 、“統計法律關系的客體具有廣泛性，幾乎包括所有的機關、社會組織和個人”11 、“目標企業的財產所有權或經營控制權便理所當然成為企業并購法律關系的客體”12 等諸多觀點。

法理學界和各部門法學界對法律關系客體理解上的差異，為本文探討稅收法律關系客體的問題制造了諸多障礙，使得稅法學界無法直接借鑒法理學或其他部門法學的既有的研究成果，而必須在法理學和各部門法學現有觀點的基礎上結合本部門法學的特殊研究對象進行創造性地研究。

借鑒法學界已有研究成果，本文認為，客體是法律關系的必備要素之一。因為，從語義上講，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響和作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介，關系通過中介而發生，又通過中介而構成。13

法律關系的客體既然是法律關系主體發生權利義務的中介，是主體作用力所指向之對象，因此，從理論上講，法律關系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為以下七類：國家權力；人身、人格；行為（包括作為和不作為）；法人；物；精神產品（包括知識產品和道德產品）；信息。 這七類客體還可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說，法律關系的客體是一定的利益。14

本文從稅收法律關系的體系出發認為，在稅收體制法律關系中各相關主體（中央立法機關與行政機關和地方立法機關與行政機關）的權利義務所共同指向的對象是稅權，因為稅收體制法主要就是分配稅權的法律規范的總稱。稅權在稅法學界是一個有著不同含義的概念，但通常所理解的稅權是指國家或政府的征稅權或稅收管轄權。15 本文所使用的稅權指的是國家對稅收事務所享有的權力，國家所享有的這種稅權是一種從國家統治權派生出來的一種政治權力，當這種政治權力由法律規范來調整時就成為一種法律上的權利。因此，作為稅收體制法律關系客體的稅權指的是政治意義上的權力，而不是法律意義上的權利。

國家是一個抽象的政治實體，它由一系列行使國家各項權能的職能機關所組成，它的權力也要由這些具體的職能機關來行使，這樣就會出現如何在國家的各職能機關分配國家的某項權力的問題。在這種分配國家某項權力的過程中所發生的社會關系就是體制關系，用法律的形式來規范和調整這種關系，就產生了體制法律關系。具體到稅收體制法律關系，在這一法律關系中，其主體是中央立法機關、行政機關和一定級別以上的地方立法機關和行政機關，它們的權利與義務是合而為一的，其權利是依法“行使”其所享有的稅權，其義務是“依法”行使其所享有的稅權。16 因此，其權利義務所指向的對象是稅權，稅權充當其權利義務的載體，是其權利義務作用的對象。因此，稅收體制法律關系的客體是稅權。

在稅收征納實體法律關系中，其主體分別是國家與納稅人，國家享有稅收債權，納稅人承擔稅收債務，在這一法律關系中各相關主體權利義務所指向的共同對象是稅收收入，主要包括貨幣和實物。

在稅收征納程序法律關系中，其主體分別是征稅機關和納稅人、代扣代繳義務人，各相關主體權利義務所共同指向的對象是稅收行為，因為，稅務機關的權利是要求納稅人為或不為某種稅收上的行為，而納稅人的權利也是要求稅務機關為或不為某種稅收上的行為。

由于法律關系的統一客體是利益，稅收法律關系的客體也可以高度概括、抽象為稅收利益。當然，這里所說的稅收利益已不同于學界通常所理解的、作為稅收征納實體法律關系客體的稅收利益，那里的稅收利益是具體的利益，即貨幣和實物等經濟利益，也就是本文所使用的稅收收入。而作為稅收法律關系統一客體的稅收利益指的是廣義上的利益，既包括經濟利益，也包括權力利益和權利利益。

本文所述觀點與稅法學界的一般觀點的區別有四：其一，本文是在稅收法律關系體系的理論框架下來探討稅收法律關系的客體的，顯得條理清晰、層次分明，而且可以和稅收法律關系的其他問題組成一個具有內在邏輯聯系的有機統一整體；其二 ，本文提出了稅權是稅收體制法律關系的客體的觀點，筆者尚未見到學界有人提出這一觀點，其科學性及價值如何尚有待學界討論；其三，本文所說的“稅收行為”不同于學界一般理解的“行為”，學界一般理解的行為是指：“國家權力機關、行政機關及其所屬稅收征收管理機關在制定、頒布和實現稅法的過程中享有稅收管理權限，履行行政職責的行為。”17 而本文所理解的稅收行為則是指在稅收征納程序法律關系中征稅機關與納稅人權利義務所共同指向的對象。筆者之所以提出“稅收行為”的概念是與本文把征稅機關定位于國家稅法的執行機關以及在稅收征納程序法律關系中征稅機關與納稅人法律地位平等的觀點相一致的。18 本文這一觀點的科學性及其價值同樣有待學界討論。其四，本文概括出了稅收法律關系的統一客體是稅收利益，但這是在廣義上來理解的稅收利益，而不同于學界一般理解的狹義的稅收利益。同時本文主張用稅收收入來取代學界一般理解的稅收利益的概念。

    注釋：

1 參見劉劍文、李剛：《稅收法律關系新論》，載《法學研究》1999年第4期。

2 參見（日）金子宏 ：《日本稅法原理》劉多田等譯，中國財政經濟出版社，1989，18頁。

3 張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，1993，3頁。

4 參見張守文 ：《稅法原理》（第2版），北京大學出版社，2001，28頁。

5 參見劉劍文、李剛：《稅收法律關系新論》，載《法學研究》1999年第4期。

6 王勇飛、張貴成主編：《中國法理學研究綜述與評價》，中國政法大學出版社，1992，537—538頁。

7 “利益說”參見鄭少華、金慧華：《試論現代商人法-規范市場交易主體的新模式》，載《法學》1995年第2期。“行為說”參見佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35頁。“社會關系說”參見[蘇]A.K.斯塔利科維奇：《社會主義法律關系的幾個理論問題》，《政法譯叢》1957年第5期。

8 如“犯罪構成與刑事責任說”參見楊興培：《 論刑事法律關系》，載《法學》1998年第2期。“犯罪人部分利益的載體說”參見張小虎：《論刑事法律關系客體是犯罪人利益之載體》，載《中外法學》1999年第2期。

9 董保華：《試論勞動法律關系的客體》，載《法商研究》1998年第5期。

10 徐士英：《市場秩序規制與競爭法基本理論初探》，載《上海社會科學院學術季刊》1999年第4期。

11 李光忠：《會計法若干基本理論問題的探討》，載《財會通訊》1995年第9期。

12 侯懷霞、鐘瑞棟：《企業并購立法研究》，載《中國法學》1999年第2期。

13 參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，1993，175～179頁。

14 參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，1993，175～179頁。

15 參見張守文：《稅權的定位與分配》，載《法商研究》2000年第1期。

16 由于其權利義務是統一的，因此，其權利與義務的表述是一致的，但側重點有所不同。

第4篇：法律與利益的關系范文

[關鍵詞]部門法；劃分；行政法；定位

在我國，有學者明確指出，19世紀是立憲行憲的時代，20世紀是依法行政的時代。1的確，行政法制建設的成熟與完善與否，是一國法制建設完備程度的重要標志。

一、我國舊部門法劃分之局限

法學家為了研究和評析法律的方便，往往把所有的法律規則分成一定數量的部門，并不斷尋求合適的方法對它們進行歸類和分組。在西方法學界，部門法的劃分都是在法的分類的條目下進行的。2只有在原蘇聯和其它一些東歐國家的法學界，部門法才是在法律體系的論題下進行的。3我國沿襲了蘇聯及東歐學者的觀點。

在我國，“部門法”，一稱法律部門，即憲法、民法、刑法等，是據一定標準和原則所劃定的同類法律規范的總稱，4而法律體系通常是指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體。5可見在我國法學界，部門法和法律體系是要素與系統或部分與整體的關系。但與此同時，又往往把法的淵源和分類另立章節，（且不說法的淵源和分類并列一起是否妥當），然后把此兩部分共立于“立法”或“法的制定”項下。6此缺陷在于：

其一，把法的分類和淵源與部門法構成的法律體系分開另列，本身即意味著法的分類和部門法是性質相斥的兩樣事物，此可謂是邏輯混亂。在法的分類中，往往據不同的標準，把法分為國際法與國內法，根本法與普通法，一般法和特別法……而在法律體系中又往往包含憲法、行政法、民法、商法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟程序法、軍事法。實際上，把法分為若干部分的部門法的劃分，都屬于一種法的分類。7

其二，無論在部門法或法的體系中，它們構成都應以同質的法律規范的為構成單位，而不能以法典為構成單位，即要把一部法典中的同類的法律規范歸為一類，而不能簡單把以法典為主的其它法典（規、章）構成一個部門法。

而部門法的劃分標準，是部門法劃分的最核心的問題，卻也是我國法學界最亂的問題。大體上有調整對象說、調整手段說及法律關系說、法律原則說、適應需要說、國家政權部門及其活動說幾類，當然在各大類之下又有詳細小分類。“自50年代初以來我國法學理論著作中關于這一問題傳統觀點是：劃分部門法的標準主要是法律所調整的不同社會關系，即調整對象，其次是法律調整的方法。”8

這種劃分標準的缺陷在于：此說是以存在著人的行為所引起的不同類別的社會關系為前提的，而社會關系本身的分類就缺乏客觀統一的標準。況且，以人類行為所引起的社會關系為前提，只是停留在平面的認識上，并未追究行為背后的更深層的原因———人類行為都始于為謀求自身生存及更好，為此目的，就要獲取一定的物質和精神利益，其中物質利益是人類生存的首要因素，在滿足生存需求之后，人類又有了為生存得更好而產生的更高層次的物質需求和相應層次的精神利益需求。歷史的進程從哪里開始，人類的思維也應從哪里開始，作為對法律現象的研究的法律科學研究也同樣。因而，利益是人類為生存及更好的必要條件，是人類行為的原因，進而也是社會關系生成之動力。唯有以利益為邏輯起點，才能理解人類的社會行為和由此而生的社會關系，也才能進而理解規范人類行為的行為規則。

二、科學的部門法劃分之界定在任何一個法律體系中，部門和分類的采用，部分是由法律制度所決定的，部分則純粹由實踐的需要所決定。而法學研究是最常見的一種實踐需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本質。法律關系劃分的最有用的依據是包含在法律關系中的自然屬性，而不是依據這些關系的經濟性或功能性的內容。9這種“自然屬性”即為法律所固有的本質。因而，部門法的劃分是對一國實定法按其所固有的本質異同而作的一種法的系統分類。10此界定包含以下含義：

1、它是對一國全部現存實定法的分類，即部門法的劃分是對一國全部現存實定法的分類，而不是對它國法的劃分，不是對本國并未生效的法律的劃分。不是對本國現存部分法律的劃分；它是一種法的分類，不是別的。

2、劃分的依據，是實定法規范圍固有的本質異同。法在主觀內容上是人們主觀意志的表現，但此意志一經表現出來即成為一種客觀存在，這種客觀存在必有其賴以存在的根據或基礎，其根據或基礎就是人類為生存及更好而通過一定的行為所追求的利益。不同的法律規范唯有以此利益為標準，才能在本質上明確地劃分科學的法律部門（部門法）。

3、劃分的方法是分解組合。即對全部實定法（包括法典，國家認可的習慣等具法律效力的行為規范）按照利益標準進行分解，并把它分解的結果加以組合。不僅僅是把若干法典加以歸類，更確切地說，是對法典中的條款和國家認可的習慣等依據利益標準予以歸類。這種以利益為標準的劃分方法，由于是據行為規范的固有本質加以劃分的，因而就具有客觀性、唯一性、窮盡性之特點。

三、利益的科學界定與部門法體系

利益，是人類為求生存及更好而通過一定活動所追求的事物。社會關系的實質是利益，社會關系實質上就是利益關系。

利益是人們發生聯系的中介。人是為生存而存在的，是為自己的生存而從事追求利益的社會活動，進行社會交往，進而形成社會關系的。如果不是為了生存及更好，人就不可能從事物質和精神生產，也就不能有社會及其歷史，更無從談起人與人之間的關系。因此，抓住了利益關系，就找到了分析人類社會行為及相應的社會關系的金鑰匙。

人類自從生成以來，就始終是宇宙環境的一部分，與宇宙環境既相對獨立，又相互依存。在人類為求生存及更好的過程中，與宇宙環境既對立又統一。在人類內部，人與人之間也既相對獨立，又密切合作，這種關系的實質即是利益關系，包括個體利益和群體利益。為防止兩類利益的沖突，則產生了對利益予以規范的需要，這種規范以對行為的規范形式表現出來。其中個體利益是單個社會成員所具有的各種利益，包括特殊利益和所分享的群體利益。11群體利益則指某一個人類群所有的利益，包括向社會成員提取或征收的部分、未被特定社會成員占有的全社會的共同利益，以上兩部分的孳息。12

利益分為群體利益和個體利益后，利益也就在質上分裂為群體利益間的關系，個體利益間的關系，群體利益和個體利益部的關系三種。同時，利益關系又在量上分成了三個層次。這樣，一定層次上的利益關系就構成了相對獨立的利益關系，對每一種相對獨立的利益關系的調整就構成了相應的部門法。13其中第一層次利益關系都由道德以及尚未被國家法律認可的習慣等調整，也可稱為道德法（倫理法），而且，不論實在法，道德法都要服從和遵守宇宙之所以存在的規律或內在必然性的制約（或可稱為自然法，規律法，必然法）。

四、行政法在部門法體系中的地位

由以上分析可知：行政法在調整群體利益與個體利益的沖突中，發揮著極其重要的作用，是一個基本的部門法。

需要補充的是：部門法是對一國現存全部實定法依其本質屬性而作的法的分類。這是客觀存在的法律現象在思維中的正確反映。但部門法一旦通過一定的形式表現出來，其即成為法學界研究的對象，從而形成不同法律現象的研究相應的法學學科。這些法學學科因其研究的角度、方法各異而各具特色。這些各具特色的法學學科的統一即構成一國的法學體系。部門法和部門法體系，法學學科和法學體系是性質各異的兩組范疇。也即，在實際中，部門法的存在及其劃分是客觀的，而部門法學、交叉法學等則是人們在對法律現象進行研究的過程中因不同視角所造成的，是法學研究的分類，而非一國現存全部實定法的分類。

注釋：

1.12見葉必豐講課筆記。

2.吳大英、沈宗靈主編《中國社會主義法律理論》，法律出版社1987年版，第229頁。

3.4沈宗靈主編《法理學》，高教出版社，1994年版，第324頁、325頁。

5.《中國大百科全書·法學》第84頁。

6.見沈宗靈主編《法理學》，李龍主編《法理學》，武漢大學1995年版。

7.10.11.13葉必豐著《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第303頁、502頁。

第5篇：法律與利益的關系范文

【關鍵詞】 宣告死亡 法定繼承 遺囑繼承

宣告死亡是經利害關系人申請，由人民法院依法宣告下落不明滿一定期間的自然人死亡的制度；原則上，宣告死亡與自然死亡具有相同的法律效果。遺囑繼承又稱意定繼承，指依照被繼承人生前所立的合法有效的遺囑繼承被繼承人遺產的方式；遺囑繼承是與法定繼承相對應的一種繼承方式，如果二者同時存在，遺囑繼承通常優于法定繼承。宣告死亡和遺囑繼承是關于死亡的兩種法律制度，在特定情況下二者的法律效果會產生沖突。筆者探討的特定情況是：法院依法宣告死亡后，失蹤人在生存地所立的遺囑與宣告死亡結果引起的法定繼承的沖突問題。

一、特定情況的界定

筆者選取的這種情況在時間和遺囑的內容兩個方面具有特殊性，意在截取典型，說明宣告死亡制度的目的和宣告死亡后遺囑繼承的實際效力。

1、立遺囑的時間是法院依法宣告死亡后

失蹤人在生存地立下遺囑，然后在法院撤消宣告死亡前自然死亡。排除以下兩種情況：如果法院依法宣告死亡前，失蹤人立下遺囑并且這份遺囑客觀地出現在管轄法院的轄區內或者在失蹤人親屬，利害關系人的掌握中，宣告死亡后的法律效果等同自然死亡：遺囑繼承優于法定繼承。如果法院依法宣告死亡后，失蹤人在生存地立下遺囑，然后回到原來的生活地域，法院根據申請依法撤消了宣告死亡，這份遺囑的法律效力遵守繼承制度的一般規定。

2、遺囑內容的界定

失蹤人在生存地立下的遺囑內容處分了死亡宣告前原住所地的個人財產，是否有效？即失蹤人在生存地法律行為的效力范圍是否適用于原住所地。如果失蹤人在生存地立下的遺囑內容沒有涉及到自己原來的個人財產，所立遺囑的內容在失蹤人自然死亡后依照繼承法確定其效力和執行問題。

二、現行法條如何解決該沖突

根據《民法通則》第九條的規定：“公民從出生時起到死亡時，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”也就是說自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡，而死亡是自然人權利能力消滅的惟一原因。《民法通則》第二十四條第2款規定：“有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。”可以看出民法通第九條和第二十四條的對自然人的民事行為能力的規定存在著邏輯上的矛盾。在宣告死亡后果與實際后果的沖突協調問題上，由于理論上難以自圓其說，表現在司法實踐上，必然導致法律規則的矛盾。最高人民法院在《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題意見（試行）》第三十六條第2款中規定：“被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準”，這一條款說明了被宣告死亡的自然人在宣告死亡期間所實施的民事法律行為具有了優先性。

那么是否認為失蹤人在生存地所立的遺囑絕對優于宣告死亡結果引起的法定繼承呢？如果說宣告死亡后果與自然死亡前實施的民事法律行為沖突的，則以實際實施的民事法律行為為準，那么宣告死亡判決在沒有被撤銷前它的效力、權威性、強制性又何在？這樣一來，以實際后果取代了宣告死亡后果，將會使宣告死亡制度設立的宗旨和意義蕩然無存。相反，一味以二者沖突時宣告死亡后果為準，將會使雖被宣告死亡但仍然在異地生存的人的人格及能力受到影響，進而影響到該公民在異地實施的民事法律行為的效力。由此可見，對宣告死亡后果與自然死亡后果的沖突及協調問題決非一個簡單地非A即B地直線式的認識問題，對該問題的解決，仍需要根據民法原理進行深入地分析，在此基礎上，才有可能對二者的沖突進行合理地解決。

三、法理分析

最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題意見（試行）》第三十六條第2款的規定對于筆者提出的特定問題難于給出答案或產生不當的效果：如果完全遵行它，被宣告死亡人在生存地所立遺囑的法律效力優先于宣告死亡引起的法律效果，遺囑可以宣告死亡引起的法定繼承，造成原住所地的相關財產秩序的混亂，違背這項制度的立法宗旨。如果遵循宣告死亡制度穩定原住所地的相關財產秩序這一立法宗旨，否認筆者所討論的這類特定遺囑的效力，會與現行法條沖突，即法定繼承優先于遺囑繼承。

可見，我國現行的法律存在漏洞：法律確認失蹤人自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，其實施的民事法律行為具有優先性，卻沒有明確這種優先性是不受地域限制的絕對優先，還是受到限制的相對優先？解決的辦法必須求助于對宣告死亡制度的目的及奉行的原則進行分析。

1、宣告死亡制度設置的目的

按照傳統民法理論，宣告死亡制度或者說死亡宣告，并不是剝奪失蹤人的主體資格，而是使失蹤人因長期下落不明所造成的不穩定的社會關系趨于穩定，是為了結束因自然人失蹤而導致的其參與民事法律關系的不穩定狀態，以保護利害關系人的利益和維護社會秩序的穩定。

宣告死亡法律制度重點保護的是利害關系人的權益，當被宣告死亡的自然人重新出現或者說有人確知他沒有死亡時，那么由于死亡宣告所產生的效果將給自然人帶來無法彌補的損失；相反如果已經死亡的自然人因長期生死未明，則不能解決因失蹤人生死不明而引起的民事關系的不確定問題，而宣告死亡制度使這一問題得到解決。因此，宣告死亡制度涉及到失蹤人的利益和利害關系人的利益相沖突的問題。兩相權衡，民法以犧牲失蹤人的利益而保全利益關系人的利益，尤其是當利害關系人的利益被認為實質上涉及社會生活秩序時，民法所作的選擇是具有合理性的。宣告死亡制度在重點保護利害關系人的權益之外，奉行利益相對平衡的誠實信用理念，維持雙方的利益平衡以及當事人利益與社會利益的平衡。

2、對失蹤人利益的有限保護原則

宣告死亡制度奉行了利益相對平衡的誠實信用理念。任何法律制度都是對某種法律關系中的利益進行分配的工具，誠信原則要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益的平衡。在自然人失蹤后導致的不穩定民事法律關系中，宣告死亡制度重點保護利害關系人的利益，進而維護社會秩序的穩定；對失蹤人的利益采取了相對否定的態度。失蹤人在死亡宣告后被撤消前，如果因為自己實施法律行為與他在原住所地的利害關系人發生利益沖突，法律應該有限地保護（甚至不保護）失蹤人的利益。原因何在？在于失蹤人對于這種利益沖突的出現主觀上具有過錯，甚至是故意或嚴重過失。

失蹤人有充足的時間將自己生存的信息傳回原住所地，消除失蹤引起的不穩定狀態。以我國的現行法律為例，從失蹤人在原住所地音信皆無到法院宣告死亡，包括法定期間，公告期間；二者相加后，正常失蹤的長達5年時間，意外原因的也有3年時間。法律為失蹤人傳遞生存信息留出了足夠的時間。

現代社會通信設施的普及為失蹤人傳遞生存信息提供了極大的便利，不存在技術阻礙。電話、電報、傳真、EMAIL等等，失蹤人傳遞生存信息在技術上通常不存在障礙。

失蹤人傳遞生存信息不存在智力障礙，在筆者的這種特定情況里，失蹤人有能力立遺囑。如果他有能力立遺囑，就表明他有足夠的智力傳遞生存信息；即使他立下的是口頭遺囑，他同時也能請求別人代為傳遞生存信息。

通過以上因素的考察，排除了失蹤人不適時傳遞生存消息的合理性。因此，如果失蹤人沒有傳遞生存信息，在原住所地域內引起相關的法律關系不穩定，無須多言失蹤人至少有過失，主觀上是有過錯的。

四、解決該法律沖突的思路

基于以上的分析能夠得出以下結論：宣告死亡制度的目的是消除因某人失蹤在原住所地引起的法律關系的混亂狀態；因為失蹤人主觀上具有故意或過失，在原住所地，法律側重保護利害關系人的利益，相對輕視失蹤人的利益；失蹤人在生存地是完全民事行為能力人，獲得的利益應受法律完整的保護。

為了既能實現宣告死亡制度的立法宗旨，又能妥善協調因該制度的實施導致的宣告死亡后果與實際實施的法律行為的沖突問題，因而在立法技術上就有必要對宣告死亡后果與實際死亡后果或實際實施的法律行為的范圍加以適度的限制。解決該問題的關鍵是劃定地域上的界限。認定失蹤人死亡地域范圍僅限于以失蹤人原住所為中心的法院管理區域內，超過這個地域的法律關系即不受死亡宣告效力的影響。因此，失蹤人于死亡宣告后在其他地域實施的民事法律行為仍然有效。上面對宣告死亡后果范圍的限制，從另一個方面來看實質上也是對實際死亡前實施的民事法律行為范圍的限制。如果該民事法律行為與死亡宣告后果相抵觸的，除了失蹤人或其利害關系人依法撤銷宣告死亡判決外，該民事法律行為在判決生效的范圍內不得與宣告死亡判決所引起的后果相沖突。二者沖突時，應以宣告死亡后果為準，這是因為宣告死亡判決發生的后果具有法律強制力，在沒依法撤銷前，當事人的民事法律行為不得與之抵觸，否則無效。同樣，失蹤人在自然死亡前所作的與宣告死亡后果相沖突的處分行為亦為無效。

因此，對于筆者所討論的特殊遺囑，法院依法宣告死亡后，失蹤人在生存地立下遺囑，然后在法院撤消宣告死亡前自然死亡。法律效果應該是：第一，如果遺囑內容處分了自己在原住所地的個人財產，在原住所地，法定繼承優于遺囑繼承。原因是：在原住所地，失蹤人被宣告死亡后，遺產根據繼承法分配給繼承人，失蹤引起的不穩定的財產關系獲得了穩定；如果承認上述遺囑，穩定的財產關系將會再一次經歷混亂，這有悖于立法目的。由此引申，即使遺囑立于失蹤后死亡宣告前，這份遺囑如無正當理由而在原住所地出現于死亡宣告后，法律效果同上。

第二，如果遺囑內容處分原住所地的個人財產是失蹤人于被宣告死亡后在生存地獲得的合法財產，理應受到法律保護，依照繼承法確定其效力。現代社會發達的民事法律制度和便利的證券交易制度為投資、經營行為提供了隱蔽性和廣闊的地域，失蹤人被宣告死亡后可以利用上述制度將在生存地取得的財產投資到原住所地，如果這些財產進入遺囑內容，在原住所地也應遵循遺囑繼承優先于法定繼承。

第三，如果遺囑內容沒有涉及到自己在原住所地的個人財產，根據民法通則第二十四條第2款，所立遺囑的內容在失蹤人自然死亡后依照現行的繼承法確定其效力和執行問題。

綜上所述，為解決宣告死亡中法定繼承與遺囑繼承的優先效力問題，應對現行的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題意見》第三十六條第2款進行修改，對宣告死亡的空間效力加以考慮，準確闡明在怎樣的地域范圍內生效，明確規定宣告死亡的地域效力及自然人在宣告死亡期間所實施的民事法律行為的相對優先性。

【參考文獻】

[1] 王利明：民法總則研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[2] 尹田：論宣告失蹤與宣告死亡[J].法學研究，2001（6）.

[3] 徐國棟：民法基本原則解釋[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

第6篇：法律與利益的關系范文

關鍵詞：保險法；保險利益；立法完善

中圖分類號:D922284 文獻標識碼:A 文章編號:1006-723X(2012)05-0040-03

保險利益規則是保險法的核心，是保險合同當事人關注的核心內容，對保險合同具有基礎性評價作用，所謂“無保險利益無保險”，保險利益原則歷來被認為是保險法的基本原則之一。近年來，隨著市場經濟體制的深入建立，我國保險業迅速發展，這樣的繁榮景象也加快了保險立法的進程，保險利益立法也在不斷改變完善，但和發達國家相比我們的保險利益立法還有很多欠缺，這種欠缺對如火如荼的行業發展形勢必將帶來不利影響，筆者不揣淺陋，拋磚引玉以期對我國保險立法有所裨益。

一、保險利益性質及我國立法現狀

“保險利益”一詞，譯自英文“insurable interest”，由英國海商法學者首創。我國學者譯為保險利益，亦稱可保利益［1］(P65)。在學術界，關于保險利益的含義，公認兩種權威說法：一派認為，“保險利益，又稱可保利益，是指投保人對保險標的具有的法侓上承認的利益，即在保險事故發生時，可能遭受的損失或失去的利益”［2］(P75)；另一派認為,“構成保險合同有效條件之一的可保利益，待合同確立便全部或部分成為保險利益，保險責任事故發生時，保險利益額度是賠償與給付的限定條件之一”［3］(P196)。這兩種具有代表性的解釋之所以如此差別顯然是因為對保險利益性質認識不同。前者被學者概括為“價值論”：即保險利益的本質在于補償損失，即用來填補所滅失或所減損的物上之價值，因而有利益損害才需補償，故認為保險合同的標的為保險利益；后者被學者概括為“關系論”：即保險利益是投保人或被保險人對保險標的所具有的利害關系，［4］(P96)包括經濟上的利害關系和精神上的利害關系兩種。在保險制度誕生之初，主要表現為當事人為其財物進行保險，故學說上多采用“價值論”，認為保險利益就是保險標的物的價值，突出體現了保險的經濟補償功能；隨著后來保險形式擴展到人身保險以后，由于保險對象以人的生命身體等人格權為內容，用金錢衡量難以確切，于是“關系論”成為必然， “關系論”為后說，更適應保險實際，故現代保險法以后者為通說，德國及我國臺灣學者大都持此觀點。［5］(P117)

保險利益的立法規定可以追溯于1746年的英國海上保險法，該法規定:任何個人或者公司組織均不能對英國船舶及其裝載的貨物以有或沒有利益, 或者, 保單即證明利益, 或者, 以賭博的方式, 或者, 對保險人無任何利益的方式進行保險, 這種保險無效并對各方不具有法律約束力。此規定的意圖在于禁止海事欺詐。其后英國分別于1774年、1788年、1845年、1906年、1909年對該規定進行補充和修改。源自英國的這一原則在后來各國的保險立法中都有規定。［6］

我國2009年2月28日修訂的《保險法》第12條規定：“保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益。財產保險的被保險人在保險事故發生時，對保險標的應當具有保險利益。人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益”。顯然，我國保險法在保險利益概念上采用了“關系論”的觀點并包括了財產保險利益和人身保險利益，而且對財產保險利益和人身保險利益的存在時點進行了明確區分，同時《保險法》第31條對人身保險利益的范圍作了較為詳盡的列舉并加之有條件的概括兜底，下文對此有詳細解析。

二、保險利益立法缺陷分析

筆者認為我國新保險利益立法不足之處主要體現在以下兩點。

1保險利益的立法定義依舊保守

《保險法》第12條對保險利益做了一個總括性的定義，即保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益。由此可見，我國保險利益的界定就必須以法律法規有明文規定為準，我們姑且將之稱為“法律承認說”。言外之意，只要沒有得到法律承認的利益，一律不得成為保險合同上的保險利益，這種規定妥當嗎？

現實生活中，我們可以將當事人利益窮盡為起碼三種：第一，法律上的利益，也就是上文所說法律上承認的利益，當然也是受法律保護的利益；第二，被法律斷然拒絕的利益（例如法律明文禁止的利益、違反公序良俗的利益等），我們通常把此稱之為非法利益；第三，法律沒有涉及但也沒有明確反對的利益。我們現在要談的就是這“第三類利益”，我們說法律不是萬能的，法律不可能面面俱到，不可能窮盡市民生活中、市場經濟中形形的各種利益種類，更不會將其一一規定在法律中，要不何來“法無禁止即合法”這一現代法治基本觀念！此類利益只要不違反法律規定，不違背公序良俗，既然不能被“法律”榮幸關照到，為何不能通過投保來分散風險？顯然“法律上承認的利益”的定義很難滿足保險實際的需要。

實際上大多發達國家的保險立法早已廢除可保利益上的“法律承認說”，轉而采取更為廣泛的“合法利害說”［7］，例如：1966年美國紐約州保險法第158條規定：“可保利益應當包括對財產的安全或保留或損毀或金錢損失，所存有的任何合法及實質性利益。”英國1984年《保險合同法》第17條規定，如果普通保險合同項下的被保險人因保險合同中的保險財產已經受到損害或破壞而遭受到金錢或經濟上的損失時，則保險人不能僅依據被保險人在損失發生時對財產沒有法律上或衡平法上的利害關系而免除保險合同項下的責任。可見，英國對于保險利益的修改已采用經濟利害關系標準，保險利益不再必須是嚴格的“法律上承認的利益”。

第7篇：法律與利益的關系范文

內容提要: 對民事權利本質之爭的三學說中，“利益說”體現了保護的目的，“法力說”則在明確保護目的的同時，強化了法律的實際應用，均不能揭示權利的固有屬性，唯有“意思說或自由說”涉及主體意志的實現資格反映了權利本質。但權利創設離開法律這一媒介則與現實不符。而探究權利本質的目的主要在于準確理解法律與權利的關系，以及明確法律設置權利及其賦予權利主體享有權利的價值所在。

近代以來，民法以人為本位，并圍繞著人這一主體確定權利義務等基本內容和有關制度。其中，權利已成為民法的核心概念，可以說民法的一切制度均是以權利為中心而構建的。但對于權利這一法律構造物，學界至今依然在如何界定、能否類型化以及如何保護等一系列基本問題上莫衷一是。其實，這些爭論的存在或多或少都與對權利本質的認識相關。

一、民事權利本質的定位

我國古代漢語中，“權”和“利”為兩個獨立詞匯，偶然也有權利并用，但其涵義均與現代權利概念相去甚遠。[1]現代漢語“權利”一詞，移譯自日本，日文中權利一詞又移譯自歐洲。最初譯作“權理”，取其事理、道理之意，后譯作“權利”。西語中的權利，拉丁文的jus、德語的Recht、法語的droit和英語的right均蘊涵正義和合理，[2]指正當而得有所主張而言，非“爭權奪利”。[3]除英語外，法語、德語和拉丁語的權利一詞均同時兼有法律的涵義，權利為主觀化的法律，法律為客觀化的權利，[4]足見權利與法律存在密切關系。但理論界對于權利的態度卻并非一致，甚至存在權利否認說的觀點，如法國學者狄驥認為人們只有依據法律從事社會互助的社會任務，絕無權利可言。[5]如此觀點因過于極端而難以符合現今社會的發展需要，故對民法確定權利未形成影響。相反，鑒于權利機能在確定保障個人自由活動范圍，自主決定組織和安排社會生活等方面的價值，[6]近現代民事立法均肯定權利存在的合理性。無疑，對權利本質的分析和揭示也是在肯定權利存在的基礎上展開的。

(一)民事權利本質主要學說簡介

自19世紀以來學者們致力于探究權利的本質，學說紛呈，其中有代表性的流派主要包括意思說、利益說和法力說三種。[7]

1．意思說。意思說的主要代表人物為德國學者薩維尼(Savigny)和溫德夏特(Windsc-heid)，[8]該說基本觀點是權利本質乃意思自由或意思支配。亦即權利為個人意思能自由活動或任意支配的范圍。故意思為權利基礎，無意思即無權利，權利的本質應歸著于意思。[9]薩維尼之所以毫不掩飾地重視意思，關鍵在于他將意思支配與法律關系相聯系，并且認為法律關系的本質就是被確定的個人意志獨立支配的領域。個人意志除作用于當事人自己外還可包括外部事物，由此決定意志支配主要可涉及三個對象，即本人、無意思自由的自然以及他人。[10]顯然涉及對象不同，所呈現的法律關系的種類也有異。與意思說相似的是自由說。該說主張權利本質為自由行為的范圍，但其影響力較為遜色。[11]其實，自由說與意思說本質相同，都強調了意志或意思在權利中的地位。只是自由說更明確地指出權利乃是意志實現的自由，而非單純意志自由。因任何人意志均為自由不言而喻，故只有將個人能自由實現的意志定為權利，才具有法律價值。

2．利益說。利益說的創始人為德國學者耶林(Jhring)。此說基本觀點是，權利本質為法律所保護的利益，凡依法律歸屬于個人生活之利益(精神的或物質的)即為權利。[12]耶林曾明確主張“法權是信法加以保障的利益”，更有學者對此進一步說明：“其實主觀法權的根本就是一種利益，法權只當利益經法權的享有人或另一人用意思表示在外部證實時，才真正地表現出來。”[13]按照該觀點，權利主體與受益主體同一。利益說將社會生活關系中包含的各種利益作為權利，更為直接和客觀，在很長一段時間內被我國大陸眾多學者認可。

3．法力說。法力說由德國法學家梅克爾(Merkel)首創，此說基本觀點是，權利本質乃享受特定利益的法律上之力。[14]也就是說，權利由內容和外形兩要素組成，前者為法律上的特定利益，是人類為求生存不得不發生的人類與事物之間的各種關系；后者為法律上之力，即法律因充實其所認許的利益不能不賦予的一種力量。[15]該說立足于實證角度研究法學對象，成為近世有力之說，尤受我國臺灣地區學者的推崇。我國臺灣學者鄭玉波先生對此作出進一步的解釋，強調法律賦予的法律上之力因受法律支持和保障，而不同于一般實力(私人腕力)。同時，法律以力予人，目的在于使人享受特定利益(包括財產和非財產利益)。[16]因此，不同權利意味著利益和法律上之力也不同。

(二)民事權利本質主要學說評析

關于權利本質的不同學說，學界至今見仁見智，難以完全達成一致。

對于“意思說”(或自由說)，否定者通常認為該說根本缺陷在于，不強調權利與法律的關系，不能解釋道德規范和不依當事人意思的法定權利現象。[17]也就是說，“意思說”不能合理說明權利與法律誰先存在，無意思能力者是否仍然可作為權利主體，權利得喪是否均須取決于當事人的意思等問題。這是因為，按意思說，只要存在意志就應有權利，但事實上權利的出現晚于法律，在法制史上早期的法律是以義務為本位而非以權利為本位。此外，權利若歸結于意思，則未成年人或精神病患者因無意思能力而不應享有權利。但現代民法均以人格平等相標榜，無論權利人精神狀態如何，都無例外地為權利主體。固然，為補正無意思能力人的缺陷，可設法定人制度。但以法定人意思為被人意思，可解決權利行使的問題，卻終難證實無意思能力人有意思的自由。[18]

對于“利益說”，否定者一般認為其主要不足在于易將權利與權利所保護的利益混淆。[19]這是因為，一方面法律保護的利益并不都體現為權利，如交通安全作為一種法律保護的重大利益并未表現為權利，卻反映為要求人人遵守交通規則的義務；[20]另一方面權利也不總是反映為利益，有時僅反映一種自由，如人們為贈與或捐助行為，以及舍己救人行為等，僅僅表明行為資格而與利益無關。[21]亦即權利與利益無必然聯系。何況，民事法律作為行為規范通常僅規定主體能否為何種行為的界限，而不顧及主體行為的動機和結果等。此外，如不言明該利益是法律所保護的利益，則與“意思說”相同，該說亦以權利先存為基礎，而不能合理解釋法律與權利的關系。

“法力說”以法律先存為基礎，強調先有法律后有權利，明確了法律與權利的關系，成為當今通說，但仍然有難以回避的缺陷存在。這是因為，作為權利要素的內容和外形均非權利的本質。即特定利益本身是權利所要達到的目的，法律上之力系達到目的的手段和擔保。“目的”僅是行為的結果，而非對“行為”本身的注解，手段是法律的強制作用體現，僅表現為一種現象，同樣也不能揭示事物的固有屬性。而且，法律上之力只是法律制度對權利人的授權，體現為法律上“可以作為”的某種可能，而非指各種具體權利，且不同法律關系也無法概括出一種具體的權利。[22]

比較而言，“意思說或自由說”關注主觀層面的意志自由，著眼于權利動態；“利益說”側重于客觀層面存在的利益，重視法律保護的對象；“法力說”立足于應用層面，強調法律是權利的發生依據和前提，注重法律上之力的作用。可見，各種學說雖因側重不同而利弊并存，但仍可根據其基本內容推導出存在價值。三學說中“意思說或自由說”基本反映了權利本質，“利益說”體現了保護的目的，“法力說”則在明確保護目的的同時，強化了法律的實際應用。因此，唯在關注“法力說”的基礎上強調意志自由是權利本質，才能對權利進行準確定位且使之更具實際意義。對此，尚有兩點需要進一步說明。

第一，之所以認可“意思說或自由說”揭示了權利本質，是因為民事法律作為授權性規范，主要是界定行為人“可以作為”的范圍，而特定行為的可能性或資格必然反映特定意志的實現自由，且眾多具體權利行使與實現也體現為特定主體意志的實踐，本質上與“意思說或自由說”如出一轍。但將“意思說或自由說”作為權利本質，并非置法律作用不理。事實上，無論是“意思說”(含自由說)還是“利益說”均未脫離法律框架。具體而言，強調思想層面任何人皆享有自由者，也充分意識到史上幾乎沒有以約束、規范思想為目的的法律。單純意思自由不能被稱為權利，僅是思維上的活動不能導致法律關系變動，無法影響權利得喪。法律上能產生法律效果的各種事實包括行為和事件，所啟動的權利得喪離不開具體法律關系。因此，法律需規范的內容只有行為的范圍、可能性或者自由，也只有這種外在表現意思的客觀狀態，才能被法律調整和規制。這也是持“意思說”者在確定意志支配領域時，要將之與法律關系相聯系的原因所在。同樣，持“利益說”者雖也認為權利是法律確認的一種行為可能性，但因法律保護的利益作為一種形式無法顯示事物的根本屬性，[23]更為關鍵的是，根據生命人人格平等的理念，任何意志天然地享有相對于實現資格的表現資格，法律不應過問意志后面的因素，即意志的動機，而“利益說”與“意思說”不同，明確行為的目的是行為人自己的利益，意味著任何不以利己為目的的意志不具有表現資格，由此與現代法學根本原則相悖而無法揭示權利的本質。[24]

第二，“意思說或自由說”雖認為法律是確認權利的依據，但對法律的具體作用即法律上之力的認識仍顯不足，或者說較為模糊。這是因為，即使從正面界定權利本質為自由時，也須強調自由為權利行使的客觀界限，而不能只顧權利的主觀狀態；即使明確權利取得的依據及其范圍，也得關注權利能否實現的法律保障措施，否則法律確定權利將失去意義。無疑，“法力說”作為一種手段和措施，僅反映了事物的現象，卻無法揭示事物的本質屬性。但從實證角度而言，充分關注法律的強制作用對全面把握法律確定權利的意義，似乎比單純了解權利本質更為重要，這也是法力說成為當今通說的最好注解。然而，對于“法力”，既不能僅簡單將其理解為各種法律關系的具體之力，認為不同法律關系的“法力”含義不同，如“直參接支配、排他性”就是物權的“法律之力”，“請求”就是債權的“法律之力”；也不能過于擴大“法力”的涉及范圍，如將“支配力”解釋為既可支配標的物，也可支配他人。[25]理由是，現實生活中所發生的各種法律關系紛繁復雜，意志作用的對象難以一一明了，不同法律關系涉及的各種權利所顯示的“法力”應當不同，債權與物權如此，其他權利如形成權等亦復如此。何況，有些權利如人格權，依現代民法所倡導的主體地位平等的精神，意味著任何人不得支配其他人。[26]由此說明在明確不同法律關系可體現不同“法力”的同時，似還應從權利實現角度來理解“法力”。事實上，法律授予主體享有權利，并不意味著權利人就可親自去實現與權利相適應的狀態，如僅有請求權，未必導致債權實現。可見，對于權利人而言，不僅需要關注權利的有無及其界限，而且更應重視權利能否在法律的保障下得以實現。不過，請求之力(權利)以訴訟方式實現，并非將權利與訴權劃等號。訴訟保護不是權利的目的，僅是權利實現的一種手段。因此，法律賦予權利之“法力”應體現為具體和抽象之力的結合：具體之力源自法律規定或意思自治，主要指權利主體對權利客體基于其意志為自由行使和處分的可能或資格，取決于不同法律關系內在效力的表現；抽象之力來自法律規定，為任何權利所共有，表現為權利的外在效果即法律的擔保力。唯如此理解“法力”的獨特價值，才能準確地體現法律與權利的關系。

二、研究民事權利本質的意義

探究權利本質，并非單純解釋或揭示其根本屬性。重要的是，通過分析權利本質各觀點之爭，尋找各學說存在的合理內核，充分理解法律設置權利及其賦予權利主體享有權利的價值所在。據此可將研究權利本質的意義歸納為如下三個方面。

(一)界定權利及其特性的需要

大陸法系素來主張體系完整、概念清晰。故對民法核心內容的權利加以界定理所當然。的確，在現有的法學教科書或辭書中不乏權利定義，但因受權利本質不同學說的影響，迄今為止尚未出現一個能充分概括權利全部內涵和外延并為學界真正接受的定義。但這并不意味著權利不可定義。根據前文對權利本質各說的分析，權利的本質乃意志自由，而自由既應受到法律的約束，又應得到法律之力的保障，故應得到法律的確認。同時，被法律確認和保障的自由在法律層面僅是一種資格或可能性，而非主體意志的現實體現或實現。鑒于此，權利基本可定義為民法賦予并保障民事主體特定范圍的行為資格。

應指出的是，從民法體系層面為權利定義，只能是一個抽象概念，不能與具體權利相提并論。正如德國學者拉倫茨教授所言，權利形式上的概念，只是根據法律邏輯形成，而非“權利”的內在意義(法律倫理和法律目的)及其內容，進而他認為權利概念只能是一個“開放式的概念”，或者一個“框架概念”，這個概念應能適用于不同種類或者不同類型的權利，并且是我們現行法律中所認識的。[27]而要探求權利的具體內涵，只有結合業已發生的各種具體法律關系加以理解。唯有如此，權利概念才具有兼容性和適應性，能名副其實地被稱為私法上的重要工具。簡言之，法律保護的對象非抽象性權利，而是各種法律關系中的具體權利，其必然是主體意志作用于客觀現實利益的反映。

然而，這并不意味權利體系層面的抽象定義可有可無。框架性定義雖不能直接顯示存在于具體法律關系中各種權利的內涵，但完整權利體系的形成需要一個可統帥各種具體權利的上位概念存在，更重要的是抽象定義可充分揭示各種權利的共性。

不可否認，權利概念的存在和使用，易與權力、權能和權限等近似概念混淆，故有必要加以區別。權力同樣被作為法律確認的特定范圍行為資格，最易與權利混為一談，如有學者將權作為權力，或直接將權利定義為權力，[28]但權力的支配或保護對象均不像權利那樣歸屬于市民成員，故而權力概念應限用于公法領域。至于權能與權限，前者為權利效力的具體表現形式；后者是權利效力的具體范圍。[29]但無論是權能還是權限，必然與各種具體法律關系緊密關聯，而非停留于抽象的框架層面。同時，一個單個權利往往包含著不同權能，如權能尚未與權利分離，不能獨立地被轉讓時，就不能作為“權利”。[30]當然，也無法確定其效力具體涉及范圍。換言之，作為法律關系要素的權利，只能是具有相對獨立意義的權能。也只有如此，權利才有可能被轉讓，或者成為救濟的對象。

(二)明確權利構建基礎和機能的需要

權利與法律應結合不容置疑，但具體到權利與法律誰先存在的問題，學界卻說法不一，不同答案形成了對權利構建基礎的不同態度。學界觀點主要有三種。[31]一是權利先存說，立足“天賦人權”，認為權利與生俱來，有保護權利之目的始有法律之創設。[32]該說關注權利的應然狀態和神圣性，對于反對封建專制和培育法治精神意義深遠。但其僅為法律理想狀態，與現實不符。二是權利與法律同時存在，該說認為權利與法律乃一事物的兩面，法律依主觀方面觀察為權利，權利依客觀方面觀察為法律。盡管羅馬法以來眾多語言如拉丁語、德語、法語等均用同一詞匯表達權利與法律，但僅憑此不能有力證明權利和法律同時產生，更不能解釋某些由法律直接創設權利的現象。三是法律先存說，該說源自“實證法學派”強調“法外無權”，[33]認為權利由法律創造并以其強制力擔保。但此說在如實描述實然法律的同時，也盡顯消極因素，無意中為“惡法亦法”提供了論據，且可能抑制人民為權利斗爭的積極性。不同觀點雖各有利弊，但在大陸法系語境下，法律先存說最具現實說服力，故受眾多學者贊成。

根據法律先存說，我們知道權利是由法律創造并類型化的。在大陸法系立法模式和理論體系中，權利可根據不同標準進行分類，組成體系，以認識各種權利特征及其區別與關聯。[34]標準不同權利類型也不同，但將不同權利類型形成體系的基本思路是，先基于“法力說”考慮的權利兩要素即“特定利益”和“法律上之力”著眼：前者屬權利標的區分為靜的觀察；后者屬權利作用區分為動的考察，后復可依其他種種標準加以區分明確私權的分類，[35]以最終構建權利類型化的體系。但因受立法技術和立法者認識能力所限，或出于公共政策和利益衡量的考慮，任何立法都不可能也無法將民事主體應享有的全部特定利益納入其中，這說明法律確定權利應是一個發展的過程，不僅需將某種有保護必要的行為自由或利益及時賦予法律之力，而且也應及時調整那些因社會變遷或法律發展而偏離主流倫理的權利內容。同時也說明民事權利體系構建應呈開放狀態，權利種類應隨著社會變遷而不斷充實和發展。但權利類型的擴展并非不受限制，通常只有既具備權利共性特征也符合某種權利類型個性要素的“特定利益”，才可正式被命名并歸入相應權利類型。

根據法律先存說，我們應意識到法律確定權利的同時也限定了主體享有權利及其行使的范圍。法律賦予主體的權利具有一定的社會功能。為保障個人得共存共榮、和諧的社會生活，凡權利皆應受限制。[36]也就是說，權利的行使或保護應以法律合理和有度賦權為前提，而權利的邊界則需在兼顧他人和社會利益的基礎上確定。

根據法律先存說，我們還應明確在為權利斗爭亦即為法律而斗爭，維護權利的同時，也在維護法律尊嚴。德國法學家耶林指出，為權利而斗爭，是權利者對自己的義務。為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務。質言之，權利人主張或行使權利，既關乎法律的尊嚴，又蘊含著倫理的意義。[37]因此，在制定和完善法律制度的同時，充分關注對人民法感情和法意識(尤指權利意識)的培育，對于法律賦權的實現有著重大意義。

(三)完善權益保護模式的需要

權利確定及其類型化，是權利體系化的要求，是制定法的產物。但一個完整權利體系的形成，當不可缺少權益保護這一重要組成部分。亦即法律賦予主體權益，就應以法力予以保障。這意味著無論何種權益均不受任何組織和個人以及任何權力的侵犯，一旦主體的權益被侵害，都應有救濟途徑。按照法律制度體系化的思維，民法通常區分不同“特定利益”而定權利類型，并賦予不同的法力和救濟手段，將權利類型與保護方式直接銜接。單純靠有限權利類型調整近乎無限的利益沖突，必對那些被法律確認“遺漏”的應保護利益有救濟不能或保護不周之虞。因此，大陸法系各國立法不僅關注各種具體權利特性及其體系構建，以明確權利的特定內容和法力作用，而且針對權利類型化的弊端以探尋和完善權益救濟路徑和保護機制，其中對法定權利外某些利益的保護模式設計尤為關注。

理論上，對未被法律作為權利確認的“特定利益”，有學者主張采廣義理解權利概念的方式，將那些僅僅通過個別強行規定得到法律保護的法律狀態也視作權利，以擴大侵權法上的損害賠償范圍，[38]即求助于“權利推定原則”以濟其窮。但這種略帶浪漫色彩的推定做法有兩點值得推敲：一是權利推定時是否應按現有的權利類型進行推定并歸類？二是推定的權利與法定權利應否得到同等保護？如果對此都能得到肯定回答，想必無需推定，只要通過解釋就可彌補保護不周的弊端，否則仍然會因欠缺可操作性而使之流于形式。更為關鍵的是，如不加區分地將人類一切應當且能夠受保護的利益給予同等救濟，則將過度限制他人自由。為此，大陸法系的主要代表德國在立法上提出了“法益”概念。其實，正是因為利益內容多元性，才有權利形態的多樣性；也正是因為利益范疇的復雜性，才使現有權利體系難以涵蓋各種法律須保護利益并將之類型化。因此，不同權利應體現不同的法力，權利與法益應有不同的保護力度，應是民事權益保護模式設計時不可忽視的內容。

基于此，立法和司法對權益保護機制設計的具體思路原則上由三個層次構成。第一層次是將由法律認可的具體和有名權利類型化作為權利保護的第一道防線，與現有權利保護體系所確定的相關保護手段等直接掛鉤，按照不同法律關系所生的請求權基礎賦予不同的救濟路徑。這一任務主要通過立法完成。第二層次是針對法定權利外存在效力較弱的“法益”或“框架權利”，民事立法可通過設置一般條款等方式將保護范圍擴大至“法益”，為“法益”的保護提供適用依據。如此設計與侵權法規范采取何種模式無必然關系，關鍵須依托于司法活動的具體落實。換言之，在司法具體適用一般條款時，應區別對待“法益”和法定權利，對“法益”的保護手段與程度應視具體情況并綜合考慮各種因素而定。第三層次的設計是在前兩個層次均無法為主體提供足夠救濟達到保護目的時，可考慮賦予法官一定程度的自由心證將某些正當合理訴求徑行確認為保護對象，以達法律救濟之目的。但是，應要求法官根據民法及其原則體現的精神或理念，參酌衡平、正義觀念判斷有關訴求的合理性和正當性，并結合訴求的可主張和保護性以定保護方式和力度。另外，也應強調判例等間接淵源可作為適用依據，以引導并限制法官自由心證適度而為。為使法律應保護的權益得到全面和合理的保護，保護機制設計的三個層次應有適用的順序，任何跳躍順序的做法都不具有法律效力。

三、結語

綜上，認可主體具有獨立意志并為鼓勵其追求和實現自身價值，意味著權利的本質應體現為自由或意思，但全面滿足或迎合“應然”狀態的需求顯然與現實不符。人們任意過度地追求自我，必然會損及他人的利益，由此主體行為資格理應受到法律約束，亦即權利或自由只能經法律這一媒介賦予和限定范圍。但法律創設權利不僅僅是為了確定意志自由的范圍，使之在法律的擔保下能得到實現，在遇到侵害時能受到充分保護，也應是其題中之義。因此，唯有充分關注人類發展各種合理需求，將自由或意思與法律規定緊密結合，使“應然”與“實然”有機對接并賦予合理的法律之力，才能充分體現私法的功能和價值，真正實現構建和諧社會的理想。

注釋:

[1]參見梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第32頁。

[2]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第62頁。

[3]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第84頁。

[4]參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第58頁。

[5]［法］狄驥：《憲法論》(第1卷)，商務印書館1959年版，第208頁。

[6]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第85頁。

[7]除這三種主要學說外，還有權力說、申訴說、期望說、折衷說等。參見王利明等：《民法新論》，中國政法大學出版社1988年版，第123頁。

[8]薩維尼是系統闡述權利本質者，溫德夏特在學術上是薩維尼的衣缽傳人，全面繼承了薩維尼的學說觀點。

[9]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第60頁。

[10]參見［德］薩維尼：《當代羅馬法體系》(第1卷)，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第260頁。

[11]：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第37頁。書中雖提到“自由說”，但解釋甚為簡陋，亦未能指出此說由誰人所倡及如何變化發展等。

[12]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第61頁。

[13]參見［法］萊昂·狄驥：《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，徐菲勘校，中國政法大學出版社2003年版，第11頁。

[14]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第62頁。

[15]參見：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第38頁。

[16]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第62、63頁。

[17]佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第67頁。

[18]參見：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第37頁。

[19]也有觀點認為“利益”本身難以界定，在法律領域利益是否僅指財產？如李錫鶴先生認為：利益為身外之物，不屬于人身。利益如需法律保護，只能是財產。參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第18、19頁。

[20]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第61頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第69頁。

[21]參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第139頁。

[22]見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第279頁。

[23]拉倫茨教授指出，權利是為了保護權利人的某種利益的，但它本身并不是利益，只是一種法律形式，可以依此形式主張利益。參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第279頁。

[24]參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第143頁。

[25]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第63、64頁。

[26]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第278頁。

[27]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

[28]梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第32頁。

[29]參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第138頁。

[30]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第263頁。

[31]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第76、77頁。

[32]參見張宏生、谷春德主編：《西洋法律思想史》，漢興書局1993年版，第173、174頁。[33]分析實證主義法學的代表人物是約翰·奧斯汀。該派主張法學研究的對象僅限于實在法，即由立法者創制的法律，以實在法作為一切法律現象發生的根據和淵源。參見張宏生、谷春德主編：《西洋法律思想史》，漢興書局1993年版，第326頁。

[34]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第85頁。

[35]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第65頁。

[36]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第548頁。

第8篇：法律與利益的關系范文

法官與律師是法律職業共同體最重要的組成部分，是法律職業共同體中不可或缺的兩個主角。由于法律職業的原因，兩者必然發生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業共同體的成員，兩者的關系本應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監督的關系。然而，另人擔憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當事人的裁判結果，對法官進行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現象的存在，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。本文從法律職業共同體的角度上，結合最高人民法院與司法部聯合的《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》，就法官與律師的相互關系、法官與律師的法律職業道德與倫理以及法官與律師的非正常關系的成因與規制等問題進行了評述。

關鍵詞：法律職業共同體 法官 律師 職業道德

隨著依法治國的逐步推進，司法改革的深入進行，法律人的作用日益彰顯，法律職業共同體逐漸形成。在法律職業共同體中，法官與律師已被社會廣泛認知。法律職業有別于其他的社會職業，它是基于公平、公正的立場將法律運用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業共同體，但他們的法律職業的社會角色是不同。律師，具有民間性，是為社會提供法律服務的執業人員，兼有法律人和經濟人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務，解決法律糾紛，維護社會正義；另一方面，律師以法律服務為謀生手段，通過提供法律服務獲取經濟利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權，是“國家的法律工作者”，在職務行為中不能謀取任何經濟利益，其惟一的目的是正確地認定事實和適用法律，實現社會正義。 因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現在：律師的執業活動基于當事人的委托，其職業活動的種類與范圍應當在當事人的委托范圍之內；法官則是行使國家審判權的法律人，審判權的行使實質上是國家權利的行使，這是法官與律師法律職業的根本區別。另外，律師與其委托人之間是契約關系，雙方是平等主體之間的民事法律關系，律師向委托人提供的產品是“法律服務”；法官則不同，其履行職務是在行使權力，權力的行使是基于特定法律事實的發生，并非基于當事人的委托，法官與當事人之間不是平等主體之間的民事法律關系。因此，法官審判活動不具有服務性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業共同體最重要的組成部分，是法律職業共同體中不可或缺的兩個主角。因此，由于法律職業的原因，兩者必然發生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業共同體的成員，兩者的關系理應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監督的良性互動關系。但是，從我國司法界的現狀來看，有些法官與律師間卻難以實現規范、有序的業務溝通；少數案件當事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結果，違法對法官進行拉攏、賄賂；也有極少數法官利用手中的審判權力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現象的存在，導致社會對司法公正、司法權威產生懷疑。特別是近年來出現的個別法官和律師串通，違反職業道德和紀律，損害了當事人利益，影響了司法公正，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。近年來發生的法官違紀、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關系上出了問題，法官與律師的關系問題已成為影響司法公正和權威的一個關鍵問題。

為了加強對法官和律師在訴訟活動中的職業紀律約束，規范法官和律師的相互關系，維護司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯合了《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》（下稱：）。《若干規定》共十七條，但全文一共用了25個“不得”，13個“應當”來詳細規定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規定單方面會見法官”；第七條：“當事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈禮品、金錢、有價證券等，不得向法官請客送禮、行賄或者指示誘導當事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當事人索取財物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質的《若干規定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執行，全社會都在拭目以待。本文擬從法律職業共同體的角度上，就法官與律師的關系、法官與律師的法律職業道德與倫理，以及法官與律師不正當關系的成因與規制等問題進行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業共同體中的法官與律師

法律職業共同體的形成在西方是一個長達數百年的歷程，而這一歷程又是與三個因素相聯系、相適應的。其一是與社會進步相關聯。人類社會從神權統治、君權統治到民主政治的發展，從統治到社會治理的轉變，推動了法律職業及法律職業共同體的形成和發展。其二是與經濟社會的發展相關聯。首先在資本主義生產方式中出現社會化大生產，使人們逐步認識到分工與協作在人類社會生活中的重要意義，并將此廣泛運用在社會生活的各個方面。現代社會的高度專業化分工與更加密切的社會化協作的社會發展規律必然促使法律職業走上專業化的道路（從組織生產的角度看，實行專業化可提高效率，降低消耗，保證質量，大大提高規模效益），促進法律從業人員形成一種高度專業化的獨立職業。其三是與人力資本理論的完善與應用相關聯。人力資本理論的產生，尤其是現代社會人力資源的合理開發和優化配置的理論，對包括法律職業在內的社會各行各業都產生了重大影響和積極作用，其結果是法律職業愈加合理完善，法律職業共同體愈加健全，逐步形成一整套獨特的法律職業標志、法律職業意識、法律職業語言、法律職業知識、法律職業倫理、法律職業思維方式、法律職業共同的發展背景、法律職業的行業組織以及法律職業在社會中形成獨立的階層。在這個階層中存在著三類法律人，第一類為應用類法律人，主要是法律實踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學術類法律人，主要是法律研究者，如法學教授、法學研究人員等；第三類為輔助類技術應用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實踐者，他們有著職業的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學教育背景，應具有一定的法律知識；律師和法官都以法律工作為職業，都在具體地運用法律，有著相對共同的法律的認知和法律思維習慣；法官與律師的最終職業目標，應該是為了維護司法公正，實現社會的公平與正義。 其次，律師是法官與當事人交流的橋梁。基于職業特性，律師必須深入到社會生活中，與社會公眾保持密切的聯系；而法官則需要與世俗社會保持適當距離，以實現獨立、公正判案。律師就成為法官與當事人交流的媒介和橋梁。 再次，法官與律師事實上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實，正確適用法律，進而實現法律規定的正義內涵。因此，法官與律師具有依賴性，實質上屬于一個利益共同體。

第9篇：法律與利益的關系范文

【關鍵詞】國際私法；弱者利益保護；婚姻家庭

一、國際私法上的弱者利益保護概述

（一）多層次的弱者含義

法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對所有國民實行一體性保護的基礎上，結合現實情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領域來談弱者更有其特殊性，這由這種關系之特定屬性決定。它不同于市民社會中一般的民事關系，如合同、侵權，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會保障、社會福利、公序良俗屬性，因而在此領域，意思自治的限制、利他的價值取向、強制性規范的運用被視為正當且合理的要求。婚姻家庭關系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護其利益，我國不同法律均對此做出規定。

國際私法語境下的弱者指國際民事關系中不占優勢，因而法律必須給其額外庇護的當事人。一般說來，國際私法實踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監護人、年邁的父母、受收養人、年幼的兒童、扶養權利人；（2）消費者、雇工、投保義務人；（3）產品責任中的被侵權人。這些弱者的產生，或因生理等自然原因，如被監護人相對于監護人；或因經濟力量不平等，如雇工之于老板。

（二）對弱者利益保護的理論基礎

1、政府學意義上的分析

政府和國家的主要任務就是提供基本的社會公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個社會中部分成員長期處于弱勢地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質疑。因而政府作為公權力的代表，對弱者的態度不應是排斥或憐憫，而是視為一種責任。

2、社會學意義上的分析

人從出生開始就處在整個社會之中，人的存在依賴于周圍社會關系的支撐。每個人都為社會生活做出貢獻，也需獲得其他社會成員的援助。因而關心弱者，是整個社會的責任。并且根據“水桶效應”要想維持社會的穩定繁榮，就要先從弱者來著手，努力提高他們的境遇。

3、倫理學意義上的分析

世界上的“善”――平等、智慧、金錢等――必須公平分派，唯一例外是為了社會弱者的利益。約翰?羅爾斯對弱者進行關懷被總結成以下說法：平等原則和差別原則。前者指每個人應獲得相同待遇；后者指認同在某些領域有差別，但應使其滿足每個人，尤其是境遇最低的人的需求。

4、國際私法學意義上的分析

（1）人權理念的推動。對弱者進行保護恰恰體現了對于人權最深切之關懷，這要求所有法律都能參與其中，國際私法這一部門法也應發揮其應有的作用。（2）實質正義的要求。經典沖突法規則對不同人同等對待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區別。伴隨著社會理念的進步，沖突法正義受到了挑戰，人們更追求一種實質上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優待之間尋求平衡，在對普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個性需求。

二、比較法上關于婚姻家庭關系法律適用的規定

（一）關于扶養的法律適用

多數國家法律規范中，親人之間需要相互扶養。2002年《意大利民法典》規定：“自然人對因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養的義務”。體現在沖突法上，對于扶養的法律適用，目前存在下列幾個原則：（1）適用被扶養人屬人法。（2）適用扶養人屬人法。這些國家傾向于認為涉外扶養制度的根本是扶養，采用扶養人屬人法有利于其扶養義務的履行。（3）采用能夠使被扶養人更容易得到扶養的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現出對被扶養人利益的保護，而第（2）種做法雖然出發點有所不同，但扶養義務的履行也關系到被扶養人的利益，因而其客觀上也能對被扶養人帶來一定好處。國際條約在這一點上也表明自己之態度，像1793年之海牙《扶養義務條約》145條意在最大程度上保護被扶養人之利益。

（二）關于監護的法律適用

針對監護的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監護人屬人法。世界上大多數國家都認同要從被監護人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監護人屬人法。阿根廷就有類似規定。（3）采用審判案件的法院或監護機構地的法律。有些國家規定監護的某些方面適用法院或監護機構所在地法律，而有些國家則對此做概括規定。（4）適用有利于被監護人的法律。像1989年的《突尼斯國際私法》之50條就有這樣的規范。可見，對被監護人的利益進行著重保護，是多數國家所考慮到的，只不過采取的方式不同。

（三）關于收養的法律適用

關于收養的效力，有以下立法例：（1）采用收養人屬人法。被收養人一般要到收養人之處與其共同生活，因而采用該國法律，能更好地維護前者之利益。（2）采用收養人與被收養人的共同屬人法。南斯拉夫即為當今世上為數不多采用這一原則的國家。（3）采用控制收養人的婚姻效果的同一個規范。法國、西班牙就有類似規范，夫和妻一起收養，那么就按照控制其婚姻的法律規范。可見在收養領域，各國對被收養人利益的關注遠不及對被扶養人、被監護人的保護更加全面和有力，更沒有直接適用有利于原則的立法，這一點在我國也是如此。但筆者認為在跨國收養中，兒童的劣勢地位是顯而易見的，其作為限制行為能力人甚至無行為能力人，缺乏對自己人身和財產權利進行保護的能力，因而極易發生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對被收養人有利的法律規范來保障其人身和財產權益。

三、我國對婚姻家庭關系中弱者利益保護的立法

（一）我國的立法現狀

《法律適用法》通過以前，我國涉及國際婚姻家庭領域中相關問題的規定主要見諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見等法律法規及其解釋里。這些規范基本上組成了婚姻家庭領域沖突規范框架，然而仍存在不足，黃進教授將其概括為“五不”：不系統、不全面、不具體、不明確、不科學。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規定的缺陷，并引入許多新制度。具體來說，我國《法律適用法》在婚姻和家庭領域對弱者權利進行保護的理念主要表現在“有利于原則”之運用上。該原則于很多領域均存在一些表現：（1）針對父母子女關系，該法規定，在沒有共同經常居所地的情況下，“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。除此之外，本條文對弱者進行保護的態度還體現在其不區別婚生子女和非婚生子女，這種規定表現出對后者之關懷。（2）針對扶養，該法規定：“適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律”（3）關于監護，該法規定：“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”這些都體現了沖突法的進步。

鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對其進行詳細闡述。有利于原則體現了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過程中通過某種方式達成特定結果，逐漸變成當今受到廣泛認可確立準據法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護弱者”，像2006 年的《保加利亞國際私法》第96條即為典型表現。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實質上有效”，如1895 年《意大利國際私法改革法》第28 條就體現了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國際私法》第87條就表現出這一點。在此我們指的是第一種類型。

（二）立法評價

《法律適用法》的頒布，迎合了國際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規范的體系化發展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國相關制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點。

1、缺乏可操作性。關于扶養的規定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性――準據法多且沒有先后順序。這會增大司法人員工作量，因為只有在查明全部法律后才可以做出判決，否則可能發生法律適用的錯誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會是一部成功的法律。

2、未區分情況分別對待。《法律適用法》第29條的“扶養”，因為未作明確限定，學界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養關系。相比而言，2007年海牙《扶養義務議定書》運用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對21歲以下之人關系，而不涵蓋其他人之間的扶養關系。這種規定將該原則掌握到特定范圍內，似乎更加容易讓人接受。

3、保護對象片面化。為弱者提供特別保護的同時，一些國家考慮到了使當事人之間的利益關系趨于平衡對等。 像2002年的德國民法典 18 條就很好地體現了這一點，其規定：“計算扶養費時，將扶養義務人的財產狀況以及扶養權利人的實際需求都納入考慮。”這對我們國家單方向地對弱者保護具有借鑒意義。

4、語義不明。在當前保護弱者的法律規范中，有用語含糊不清的情況。如對于“有利于”的標準并不明確。這需要有關部門盡快出臺司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。

四、我國婚姻家庭關系中弱者權益保護法律適用制度的完善

（一）將弱者利益保護作為立法司法基本原則

雖然在我國諸多學者著述中，已然將其作為一項原則，但是在國家法律規定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國際私法的各項基本原則明確列舉出來，并將對弱者權益給予特別保護的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護弱者利益在《法律適用法》中確定為一項基本原則，必然會影響整部法律的價值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領域，擴大了其適用范圍；并且也可以此為標準，拒絕采用沖突規范指引的卻對弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現出的對弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現。

（二）以“有利于原則”取代“盲眼規則”

立法中經常適用一方當事人屬人法以維護該方的利益，這雖然體現了保護弱者的思想，但依據該沖突規范指引的實體法也許不符合保護弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達到目的。這與經典沖突規范本身忽視實體法內容的缺陷是分不開的。因此，更多的國家放棄了這種看不到結局的“盲眼規則”，轉而使用結果選擇的方式：有利于原則。

筆者建議擴大有利于原則在婚姻家庭領域的適用范圍，將收養等囊括進去，并進一步拓展到繼承、醫療、保險等領域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對弱者更有益的法律，達到判決一致的結果，同時也有助于實現實質正義，最大限度保護弱者利益。但我們更要注意的是――合理利用有利原則。

（三）運用公共秩序保留制度來保護弱者

公共秩序保留制度作為各國立法中的基礎和共有的部分，在保護弱者方面同樣能發揮作用，方法是將其視為內國公共利益的一部分。根據現行立法，其他國家法律的適用結果如果影響了我國的公共利益的，則以我國法律取而代之。可見，我國只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進行限制的立法模式，適用標準比較接近于結果說。因此立法者可對弱者做出列舉，因而當其他國家的法律的適用后果對弱者不利時，則以違背本地公共秩序為由，排除其適用。如此，既能維護弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權，保證個案的公正合理解決。但是由于公共秩序關系一國最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對法官的裁量權予以適當監督，這一手段運用起來也應慎之又慎。

（四）運用直接適用的法來保護弱者

雖然內國規范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強制性法律規范）具有極為密切之關系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因為前者保護的則是未被明文規定的公共利益，而后者保護的是已被規則化、明文規定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來看，公共利益（或稱公共政策）比強制性規則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國某一方面具體的利益。目前我國直接適用的法中，僅規定了涉及勞動者權益保護、食品或公共衛生安全、環境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對被扶養人、被收養人等的保護也納入到強制性規范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強制規則只能作為一國法律之例外部分，從國際私法之宗旨――促進民商事交往發展出發，我們需要對強制規則的立法進行嚴格的限制，只有這樣才能避免一國為了單方面增進本國利益，進而無節制增大本國強制規定的運用。

參考文獻

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[5]李雙元主編.《國際私法學》，北京大學出版社2000年版，第473頁.

[6]黃進.《中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善》，載《政法論壇》，2011年第3期.

[7]曹玉婷.《涉外婚姻家庭關系法律適用法的人本化》，載于山西省政法管理干部學院學報，2012年第2期.

[8]陳衛佐.《涉外民事關系法律適用法的中國特色》，載《法律適用》，2011年第11期.

[9]郭玉軍.《涉外民事關系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規則》，載《政法論壇》，2011年第3期.

[10]陳衛佐.《比較國際私法》，法律出版社2012年版，第334頁.

[11]韓德培主編.《國際私法》，高等教育出版社2014年第3版，第57頁.

[12]郭玉軍.《中國國際私法的立法反思及其完善》，載《清華法學》，2011年第5期.

[13]楊秋月.《國際私法中保護弱者利益的沖突規范研究》，華東政法大學博士論文，2012年.

[14]郭玉軍.中國國際私法的立法反思及其完善――以《涉外民事關系法律適用法》為中心，載《清華法學》，2011年第5期.

[15]魏星.《涉外婚姻家庭關系法律適用中的弱者利益保護研究》，上海交通大學博士論文，2013年.

[16]趙相林主編.《國際私法》，中國政法大學出版社2014年第4版，第120頁.