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第1篇：買賣合同的法律特征范文

目錄------------------------------------------------1

論文摘要--------------------------------------------2

一、 房屋買賣合同效力認定的根據--------------3

二、商品房預售合同性質------------------------------4

（一）商品房預售合同不是預約合同--------------------4

（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同----------------4

（三）商品房預售合同是否為附期限的合同--------------5

（四）商品房預售合同不是分期付款買賣合同------------6

三、商品房預售合同的有效條件------------------------7

（一）商品房預售合同的主體必須合格------------------7

（二）商品房預售合同的形式必須符合法律的規定--------8

四、商品房預售合同相關法律----------------------9

（一）預售商品房按揭--------------------------------9

（二）重復預售--------------------------------------10

1．兩次預售均未辦理預售登記-------------------------10

2．其中一次預售已辦理預售登記-----------------------11

3．兩次預售均已辦理預售登記-------------------------11

論文摘要：商品房預售在當前商品房交易活動中的比重越來越大，預售合同則對交易行為起到了規范、保障的關鍵作用。就合同性質而言，商品房預售合同是一種遠期交貨合同的房屋買賣合同。合同主體合格、意思表示真實、和形式合法是商品房預售合同的有效條件。對于預售商品房按揭和重復預售等原因引起的合同糾紛，應把握按揭法律特性進行責任，依照重復預售具體情況進行買受人確定。

關鍵詞：商品房預售合同 遠期交貨合同 有效條件 重復預售 預售商品房按揭

一、房屋買賣合同效力認定的法律根據

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其效益是維護交易的安全和信譽。，房屋買賣合同效力認定的根據1996年1月1 日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質法律依據問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據《民法通則》第50條之規定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產生法律的后果（或按違約制裁或按繼續強制履行處理）。

二、商品房預售合同性質

商品房預售合同，是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預售合同不是預約合同

在合同法中，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規定直接履行，并辦理房屋產權過戶登記手續，達到雙方的交易目的。

（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同

商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統一規定商品的等級或證券的種類和數量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發現，而不在于獲取現實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發現的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產市場交易秩序。

（三）商品房預售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經成立，但沒有發生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務，也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務；在附解除期限的合同中，合同不僅已經成立，而且已經發生法律效力，雙方都已經開始履行自己的義務。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務，合同終止。在商品房預售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預售合同不僅已經成立，而且已經發生法律效力，但在期限到來時，商品房預售合同終止效力，雙方應當解除合同。這樣，作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預售合同雖然已經成立，但還沒有發生法律效力，只在期限到來時，商品房預售合同才發生法律效力。這樣，作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預售合同的要求。可見，商品房預售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務的具體時間。

（四）商品房預售合同不是分期付款買賣合同

第2篇：買賣合同的法律特征范文

一、買賣合同的概念與特征

(一)買賣合同的概念

買賣合同，是指出賣人交付標的物并轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。買賣合同的主體是出賣人和買受人。交付買賣標的物并轉移其所有權的一方為出賣人，也就是賣方，受領買賣標的物并支付價金的一方是買受人，也就是買方。

(二)買賣合同的特征

1.買賣合同是有名合同。買賣合同是合同法分則中明確規定的合同，因而屬于有名合同。而且，在各國合同法中，買賣合同都是最基本的有名合同。

2.買賣合同是轉移財產所有權的合同。買賣合同的賣方要轉移財產所有權于買方。賣方不僅要將標的物交付給買方，而且要將標的物的所有權轉移給買方。轉移所有權，這使買賣合同與一方也要“交付”標的物但不移轉所有權的其他合同(如租賃合同、借用合同、保管合同等)區分開來。同時，買賣合同是買方應支付價款的合同，賣方將取得價金的所有權。這又使買賣合同與其他轉移財產所有權的合同，如互易合同、贈與合同等區別開來。

3.買賣合同是雙務合同。買賣合同的雙方當事人在享有合同權利的同時，都負擔相應的合同義務。其中，出賣人負有交付標的物并轉移其所有權于買受人的義務，買受人負有向出賣人支付價款的義務。因此，買賣合同是典型的雙務合同。

4.買賣合同是有償合同。買賣合同中，出賣人的給付(即交付標的物并轉移其所有權于買受人)與買受人的給付(支付價款)互為對價，因此買賣合同是典型的有償合同。所以，任何買賣合同的當事人從對方獲得利益，須支付相應的代價。

5.買賣合同是諾成合同。除法律另有規定或當事人另有約定外，買賣合同自雙方當事人意思表示一致之時起成立，而不以標的物的交付或合同義務的履行作為合同的成立要件。因此，買賣合同為諾成合同。

6.買賣合同為不要式合同。除非法律或行政法規另有規定，買賣合同并不需要采用特定的形式。因此，買賣合同為不要式合同。

二、出賣人與買受人的主要義務

(一)出賣人的主要義務

1.交付標的物，并轉移標的物的所有權于買受人

出賣人應當向買受人交付標的物并移轉其所有權，這是出賣人和主合同義務、基本義務，這在各國或者地區的民法中都是一致的。該項義務由兩方面的內容組成：其一為交付標的物;其二為轉移標的物的所有權于買受人。

2.交付有關單證和資料

出賣人應當交付標的物或者交付提取標的物的單證。提取標的物的單證，主要是提單、倉單，是對標的物占有權利的體現，可以由出賣人交付給買受人作為擬制交付以代替實際交付。對于這些單證和資料，如果買賣合同中明確約定了出賣人交付的義務或者是按照交易的習慣，出賣人應當交付，則出賣人就有義務在履行交付標的物的義務以外，向買受人交付這些單證和資料。該項義務系屬出賣人在買賣合同中所負擔的從合同義務，該項義務輔助主合同義務實現買受人的交易目的。對此，我國《合同法》第136條明確規定：“出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。

3.質量瑕疵擔保義務

如果出賣人交付的標的物不符合其質量標準(存在質量瑕疵)，按照《合同法》第155條的規定，出賣人應當承擔違約責任。這一責任的基礎是出賣人的質量瑕疵擔保義務。質量瑕疵擔保義務，是指出賣人應當保證其所交付的標的物不存在質量瑕疵。所謂質量瑕疵，又稱為品質瑕疵、物的瑕疵，是指標的物的質量沒有達到出賣人聲稱的標準，或者沒有達到法律規定的標準、行業標準、企業標準，或者沒有達到一個誠信善意的買受人所應當合理期待的標準。

4.權利瑕疵擔保義務

出賣人的權利瑕疵擔保義務，是指買賣合同的出賣人應當保證對標的物享有合法的權利，第三人不會就該標的物向買受人主張任何權利。買賣合同當事人的根本目標在于標的物所有權的轉讓，因此，出賣人必須保證其對標的物享有合法的權利(比如所有權或處分權)，這也是出賣人的一項基本的法定義務，即使當事人未在合同中作此約定，出賣人也負有此項義務。

具體而言，出賣人的權利瑕疵擔保義務包括：(1)出賣人對出賣的標的物享有合法的權利(所有權或者處分權);(2)出賣人應當保證標的物上不存在他人可以主張的權利(如抵押權、租賃權等);(3)出賣人應當保證標的物沒有侵犯他人的知識產權。

第3篇：買賣合同的法律特征范文

自住房制度改革以來，我國的房地產業取得了極大得發展，但同時，房屋買賣糾紛也大量涌現，其中尤以一房二賣，甚至是一房多賣的問題突出。在住房制度改革以前，一房二賣雖然存在，但并不多見，這是因為當時我國的住房大部分為公房，私房相對較少，從而導致私房買賣較少。自從住房改革以后，尤其是推行住房商品化制度后，我國的住房不但向私有房發展，同時也向商品化發展，一房二賣就變得日益突出起來。而在商品房的房產交易中，作為賣方的房地產開發商與普通的購房者相比較，其優勢相當明顯，并且濫用強者優勢侵害購房者合法利益的情況也屢見不鮮，據工商部門和房屋土地管理部門對商品房的銷售經營、服務等方面的執法管理情況的抽查結果表明，不少房地產公司存在將出售后的商品房再次出售的行為，即我們通常所說的商品房一房二賣，由于這類案件比較復雜，處理起來很困難。因此，在這里我就商品房一房二賣的相關問題進行討論。

一、商品房一房二賣的屬性及其法律后果

（一）商品房一房二賣的概念

在我國，商品房是一個特定概念，是指房地產開發商開發、建成以后用于出售的住宅、商業用房以及其它建筑物。而商品房買賣，是指房地產開發商將符合法律規定條件的商品房（包括尚未建成或者已經竣工的房屋）向社會公眾出售、社會公眾購買商品房的行為。這里所說的一房二賣，是指房地產開發商與第一買受人訂立商品房買賣合同后，于辦理商品房所有權轉移登記以前又與第二買受人就同一商品房訂立買賣合同的行為。有些學者把一房二賣直接定義為：“房地產開發商以同一商品房為標的，與兩個不同主體簽訂房屋買賣合同，將其出售給兩個人的行為。”[1]筆者認為此種定義是不恰當的。在該種定義中，未排除房地產開發商與第一買受人簽訂買賣合同，并為其辦理商品房所有權轉移登記手續后，再與他人簽訂房屋買賣合同的行為。依據房地產管理法的規定，第一買受人已經依法取得了房屋的所有權，房地產開發商在這之后再與第三人簽訂以該商品房為標的的買賣合同，實際上是無權處分他人財產的行為，并不是將自己所有的房屋一房二賣的行為，他們所簽的合同為效力待定合同。取得房屋所有權的先買方可以以物權排他性的效力取得房屋，而第三人并不能主張取得房屋所有權，只能向出賣方主張債權，故在先買方已經辦理房屋過戶手續后，售房人再次將房屋出賣給他人的行為并不屬于一房二賣。因此應該把商品房的一房二賣定義為“房地產開發商與第一買受人訂立商品房買賣合同后，于辦理商品房所有權轉移登記以前又與第二買受人就同一商品房訂立買賣合同的行為。”

（二）商品房一房二賣的特征

由以上對商品房一房二賣的定義可以看出，房地產開發企業以商品房a為標的與購房人甲簽訂買賣合同，在甲還沒來得及辦理過戶登記手續的時候，該房地產開發企業又將商品房a出售給購房人乙，從而引起購房人甲和乙對商品房a的房屋產權歸屬存在糾紛。這就是所謂的商品房的一房二賣，由此可以知道商品房一房二賣的特征主要表現在以下幾個方面：

第一，商品房的一房二賣的主體是特定的，即銷售方為房地產開發企業。在商品房的一房二賣中，要出售房屋的是房地產開發商，而受讓方則可以是任何自然人、法人，也可以是其他組織。

第二，商品房一房二賣中房地產開發商與不同買受人簽訂的兩個合同中，標的是具有特定性的物，是以同一房屋為標的簽訂的兩個買賣合同，同時存在兩個債權，但不能并存兩個物權，這才會引起房屋所有權的歸屬糾紛。

第三，商品房的第二次買賣是在先買人簽訂買賣合同之后，辦理過戶登記手續之前發生的，如果先買人已經辦理了登記手續，也就依法取得了對房屋的所有權，房地產開發企業若又與他人簽訂房屋買賣合同，不構成一房二賣。

第四，在前后兩個房屋買賣合同中，房地產開發商存在違約或欺詐，而第一買受人一般無過錯，第二買受人可能是被欺詐，也可能存在主觀惡意。

第五，房地產一房二賣的行為必然導致買受人利益受損，一方買受人的債權得不到實現。

(三)商品房一房二賣的后果

房地產開發企業將商品房一房二賣的行為對第一購房人構成了惡意違約，對第二購房人則構成欺詐。它不但使得一方買房人的合同不能得到履行，損害了購房者的合法利益，同時也違反了民法中的誠實信用原則，加大了商品房交易的風險，嚴重地影響了市場秩序。誠實信用是我國民事活動的基本準則，開發商的這種惡意違約或欺詐行為是對整個社會誠信體系的建設的一種破壞。這種有意地對合同的任意違背，會使得市場交易變得不安全起來，必將使房產業受到影響，不利于房地產市場的健康穩定發展。例如上海市某一房地產開發商與該地居民甲簽訂了房屋買賣合同，約定到期辦理房產證并付清余款，但是在約定期限到達日甲某發現該房地產開發商后來又與另一居民簽訂了房屋買賣合同，由此居民甲和乙對該房屋產權歸屬產生糾紛。在這種情況下該房地產公司如果為居民乙辦理房產證，對甲就構成惡意違約，如果為甲辦理房產證，則對居民乙則構成欺詐，不管房地產開發商作何選擇，都會使得一房購房者的利益受到侵害，對房屋交易安全產生懷疑，影響購房者對房地產市場的信任。

二、一房二賣產生的原因分析

商品房一房二賣的現象屢見不鮮，究其原因，主要有以下幾點：

（一）房屋的特定性與一物一權原則

由于房屋是固定在土地上的，與土地緊密聯系在一起，其位置是固定、不可移動的，而且周圍、鄰近房屋和環境的狀況對房屋的影響很大，因此在不同的土地上建造的房屋會因周邊的的環境、交通等各方面的不同而不同，同樣造價或造型的房屋建在不同城鄉、不同地段上，其用途和價格會相差很大。土地是一種有限的資源，對土地的依附使房屋具有了稀缺性與唯一性，正因為如此才引起了多個購買者對同一房屋有購買意向，并且在產生糾紛之后會有相互不肯讓步的情況發生，甚至有購買者明知房屋已出售卻以更高價格與賣房人惡意串通地簽訂買賣合同，而另一方面，根據一物一權原則，即一物之上絕不得存在兩個相抵觸的物權，而所有權又具有絕對的排他性，一物之上不能有兩個所有權。因此必將有一方會得不到合同的履行，從而引起所有權糾紛。

（二）我國法律對合同生效與房屋所有權取得的規定并不一致

我國的法律將合同的生效與房屋所有權的取得作了不同的規定，正因為這種不一致的規定才使得合同的生效與房屋所有權取得之間存在時間差，訂立房屋買賣合同到辦理過戶登記手續通常有很長的時間間隔，更易引起一房二賣的現象。

1．房屋買賣過戶登記不是合同的生效登記

早期，不少人對一房二賣中的買賣合同效力問題存在認識上的誤區，一是同一房屋，已登記的買賣合同有效，未登記的買賣合同無效，二是同一房屋，簽訂在先的的房屋買賣合同有效，簽訂在后的買賣合同無效。這一認識誤區很長一段時間左右著人們對“一

房二賣”行為的判斷，甚至左右著一些法官的判斷。舉個例來說，1982年12月，最高人民法院在《關于王貴與柯作信、江妙法房屋買賣關系如何確認的批復》中同意浙江省高級人民法院的意見，即“房屋買賣關系，既未經國家契稅手續，也沒取得房屋部門的認可，認定其買賣關系無效是適當的”。[2]筆者認為對于一房二賣合同效力的判別標準應當以《中華人民共和國合同法》第四十四條規定“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”為依據。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條進一步明確規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”

而法律或行政法規并未將房屋買賣過戶登記規定為生效性登記。依我國《城市房地產管理法》第三十五條規定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規定辦理權屬登記。”并未規定登記與合同效力之間的關系。盡管建設部1994年8月13日的《關于貫徹〈城市房地產管理法〉若干意見的通知》規定：“凡房地產轉讓或變更的，必須按房地產法第六十條第三款規定的程序先到當地房地產管理部門辦理交易手續和申請變更登記，然后憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，不按上述規定程序辦理的，其房地產轉讓或變更一律無效。”[3]但是，依照我國《憲法》第八十九條和《立法法》第五十六條和第七十一條的相關規定，行政法規只能由國務院制定，建設部的規定僅僅是規章，而規章對于房屋買賣合同的效力，是無法構成影響的。由此可見，我國并沒有什么法律或行政法規將房屋買賣過戶登記規定為生效性登記，依最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規定即使當事人沒有辦理過戶登記，也不會導致其房屋買賣合同無效。

2．物權的取得與否并不影響債權的成立。

賣房人與購房人之間簽訂的商品房買賣合同是一種債權行為，合同本身體現的是一種債權債務關系，而辦理房屋過戶登記手續才是直接導致房屋所有權的轉移，是一種物權行為。債權是一種對人權，相對權，不能對抗合同以外的第三人，雖然在未辦理過戶登記之前，房屋的所有權是還是在賣方手里，但購房人享有對房屋的期待權，他可以對售房方主張債權。因此在房屋買賣中債權與物權具有一定的獨立性，物權的取得與否并不影響合同的效力。即將施行的《中華人民共和國物權法》對此也做了明確地規定，其第十五條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

（三）經濟利益的誘導

在市場經濟的環境下，追求最大經濟利益是各種市場主體的進行市場活動的目的，房地產開發商也不例外。由于商品房的買賣是一項大宗消費，不同于普通的消費品，而且房地產開發市場容易出現大幅度的價格波動，尤其是目前出現的”房產熱”，使有些房地產開發商在經濟利益的驅動下，為達到獲取更利潤的目的，不惜違反誠實信用原則，破壞市場經濟秩序，采取欺詐方式簽訂合同，惡意毀約，將已出售的房屋以更高的價格出售給第三人，侵害買房人的合法利益，由此引起商品房的一房二賣。

三、商品房一房二賣的現行法律處理及預告登記制度

既然已經明確了合同的效力，那么在兩份有效的合同中，那到底哪一合同應該得到履行，哪一合同不能得到履行呢？法律并沒有對此作出規定。由于標的只有一個，必定會有一個合同得到履行，而另一個卻因此得不到履行。在這種情況下，可根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定予以處理。該司法解釋規定了買房者可以向賣房者主張的多種違約請求權。若房地產開發商就同一商品房又與第二買受人訂立同樣的合同時，其對于該兩個買受人均負有轉移該商品房所有權的義務，只要對其中任何一買受人不履行都要承擔法律責任。而且他對其中一買受人的履行都將是對另一買受人的默示拒絕履行。不能得到履行的買受人就可以依法請求因債不履行而產生的損害賠償責任。

（一）現行法律適用

1.第一買受人的賠償請求權和合同無效請求權

房地產開發商為第二買受人辦理了過戶登記手續后，第二買受人依法取得了房屋的所有權，其買賣合同得到實際履行，這也就代表著房地產開發商對第一買受人買賣合同的默示拒絕履行。第一買受人可以依《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條：“商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人”，“導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。”

如果第二買受人是惡意串通房地產開發商取得房屋所有權，那么第一買受人就可以依《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。”請求確認后買方的商品房合同無效，只要有足夠證據，法院就應該支持。但是，法院要確認合同無效必須經先買方行使合同無效請求權，如果先買方不行使該項權利，法院不能主動確認后買方的合同無效。而第一買受人放棄無效請求權后，仍可以行使該司法解釋規定的懲罰性賠償請求權。

2．第二買受人的懲罰性賠償請求權

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：賣方“故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者拆遷補償安置房屋的事實”，“導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。”由此可見，第二買受人在合同不能得到履行時，也可以向房地產開發商要求賠償，有權行使懲罰性賠償請求權。

（二）預告登記制度

商品房司法解釋雖然對于房地產開發商的一房二賣明文作了懲罰性賠償規定，在一定程度上保障了購房者的合法權益，但是這種效果是很微弱的，目前已經在施行的法律缺少事先預防商品房一房二賣的法律制度。法律只是對發生一房二賣后如何救濟做了相應規定，而對事先該如何保護購房者的權益，如何防范房地產開發商一房二賣并無相關規定。由于我國法律對房屋所有權取得的規定并不是以合同生效來確定的，因此當事人簽訂合同后，購房者并不能阻止房地產開發商將房屋賣給第三人，也沒有對抗第三人的權利。這樣就不足于防范售房人一房二賣。值得一提的是，2007年10月1日即將施行的《中華人民共和國物權法》中有關預告登記的規定，彌補了現行法律的不足，它使購房者可以在事先防范房地產開發商一房二賣，該法的實施對商品房一房二賣的現象必然起到極大的抑制作用，能有效地預防出賣方的一房二賣行為，保障購房人的合法權益。該法第二十條

規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。這種登記使得購房人的請求權獲得了物權的對抗性和排他性。這樣就確保購房人將來肯定能夠獲得指定的房屋。預告登記制度更為有力地保障了購房人的權利，同時又保護了交易安全、維護了市場的誠實信用秩序。

四、購房者對商品房一房二賣的防范與救濟

有人說，目前出臺的物權法將會終結房地產市場上的一房二賣現象。但一部新的法律要取得良好的社會效果畢竟要先有一個實施的過程，只有購房者懂得充分運用法律手段維護自身權益，物權法才能實現法律效果與社會效果的統一。

購房者在與商品房開發商訂立房屋買賣合同時，要認真審查房屋是否已經出售并對把違約后果寫入合同條款中，明確房地產公司的違約責任。在合同簽訂以后應當有預告登記意識，及時到有關部門辦理預告登記，辦理了預告登記之后，如果能辦理房屋所有權轉移登記手續，應盡快辦理。因為物權法規定在辦理預告登記后，要從能夠進行不動產登記之日起三個月內申請登記，否則預告登記失效。另外，購房者在發現房地產開發商將商品房一房二賣導致已經簽訂的合同得不到履行后，不能僅僅要求其償還已付購房款，而應該依據有關法律要求其承擔違約責任，進行賠償，以懲罰房地產開發商的一房二賣行為。在預防性的法律法規還沒有施行的情況下，購房者利用懲戒性的法規維護自己的合法利益將是對”一房二賣”的最好回擊。

第4篇：買賣合同的法律特征范文

 

關鍵詞：商品房認購書；商品房預售合同；商品房買賣合同 

        1  商品房買賣中的合同

        1.1 商品房認購書的基本內容

        1.1.1 商品房認購書的概念  在商品房買賣過程當中，開發商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數額的定金作為協議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協議等。

        1.1.2 商品房認購書的特征  商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。

        1.1.3 商品房認購書的法律規定  最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”[2]該條規定承認了商品房買賣認購書的效力，規定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。

        1.2 商品房預售合同

        1.2.1 商品房預售合同含義  商品房預售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產開發企業將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。[3]

        1.2.2 商品房預售合同特征  商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現房買賣的風險，并極易引發房地產交易中過度投機、欺詐等違法行為。

        1.2.3 商品房預售合同的法律規定  在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規制進行較強的國家干預。規定了專門的《商品房預售管理辦法》，還在《城市房地產管理法》規定：商品房預售，應當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”[4]

        1.3 商品房買賣合同

        1.3.1 商品房買賣合同  《商品房買賣合同糾紛解釋》規定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”[5]商品房買賣合同包括商品房現售合同。商品房現售合同是指：房地產開發企業將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

        1.3.2 商品房買賣合同的法律規定  買賣合同屬于《合同法》中規定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規和司法解釋進行補充，如《城市房地產管理法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。

        2  商品房買賣中的合同之間的關系

        2.1 商品房買賣中合同的相同之處  商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產為標的物，都是要式法律行為，雙方當事人的權利義務是對等的，各方都以履行一定的給付義務而取得利益，都是雙務，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權利，賣方獲得定金或房款，自己的權利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業法人營業執照》和《房地產開發企業資質證書》、《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程開工許可證》、《商品房預售許可證》等證書。

        2.2 商品房買賣中合同的區別

        2.2.1 合同簽訂的階段不同  商品房認購書是商品房預售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關事宜進行確認而簽訂的，它先于商品房預售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預售合同或者商品房現售合同。

        2.2.2 出賣方所具有的條件不同  商品房出售方在買受方簽定認購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預售合同出賣方還必須提供預售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”。“五證”是指《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》（建設工程開工證）、《商品房所有權證》；二書"是指《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。“一表”是指《竣工驗收備案表》。“兩書”可以作為商品房買賣合同的補充約定，并且是房地產開發企業在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔質量責任的法律文件和保證文件。 

        2.2.3 合同的內容不同  商品房認購書不同于房屋預售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內容：①認購物業的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認購條件，包括認購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預售合同和商品房現售合同。而房屋預售和現售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規定。

        2.2.4 合同的法定形式不同  法律規定商品房買賣雙方簽訂認購書時不需要到國家有關機關登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預售合同，則可以進行預售登記，以保護買受人的優先購買權；如果雙方簽訂的是現房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關辦理產權過戶登記手續，即使房屋已實際交付也不行。

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nbsp;    2.2.5 法律后果不同  認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以不屬于商品房預售合同。如果雙方當事人在簽訂正式的房地產買賣合同前訂立《認購書》，確系雙方真實意思表示，權利義務內容不違反現行法律、法規的，該《認購書》對雙方均有法律約束力。認購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預售合同。認購書雙方當事人的義務是盡最大誠信進行談判磋商以締結正式合同，因此只要當時人如期來洽談，并將認購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認為已經誠信履行了認購書的義務。

        當事人簽訂的商品房預售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權，為了保護買受方的權利，我國《物權法》規定了商品房預售合同登記。[6]根據這一規定，購房者簽訂商品房預售合同后，假如未辦理登記備案手續，開發商又將該套房屋預售給第三人，而第三人的預售合同辦理了登記備案手續的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續，所以無法取得房屋所有權，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責任。

        3  簽訂合同時的風險防范

        3.1 簽合同時要注意的共同事項

        3.1.1 審查賣方的資質證書  房屋認購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質證書，以確定賣方有出售房屋的資格。

        3.1.2 將賣方宣傳的優惠盡量寫入合同  賣方為了促銷房屋會使出渾身解數進行宣傳，如“優惠價格”、“小區配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現。購房者應當為防止口說無憑或者對方無法兌現要求將這些內容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現的后果。

 3.2 不同合同的風險防范

        3.2.1 防止被商品房認購書套牢的防范  ①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經簽訂了《商品房認購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發商或銷售公司無權要求或起訴您支付錢款。②簽訂商品房認購書并非必經程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認購書》并不是房屋買賣的必經程序，購房者可以爭取直接與開發商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補充協議）等內容進行協商，雙方達成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認購書》時，樓盤的一些細節尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發商因商品房買賣合同或者補充協議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認購房屋的，購房者有權放棄認購房屋，開發商應在收到購房者發出的書面通知之后的幾日內將購房者所交認購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預付款、預訂款、誠意金、擔保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產開發商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”。“定金”是指當事人以定金形式擔保債務未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應雙倍返還定金。“訂金”則屬于預付款性質，它不起擔保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認購書》中約定一旦您不簽訂“所收預付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會導致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認購書

》中有這樣的約定，在簽署《認購書》后若干時間內簽署正式預（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產開發商有權沒收定金。但由于認購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發現問題時，面臨簽約后的風險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協議中明確什么情況下客戶有權要求終止協議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發商或銷售公司出現違約，一定要抓住機會，要求開發商或銷售公司解除《商品房認購書》，并全額退還已經收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認購書》中詳細約定開發商或銷售公司收取“定金”或“預付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。

        3.2.2 簽訂商品房預售合同的風險防范  ①審查是否具備預售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應當具備《商品房預售許可證》。房地產開發商只有具備這“五證”，才可以進行公開銷售，簽訂商品房預售合同。《商品房預售許可證》是在具備了其他四證的基礎上予以核發的，是開發商具備預售資格的最后條件。有些開發商就可能會進行違法操作，在未取得《商品房預售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預售合同，將有可能導致購房合同無效。對該證的審查是預防購房風險的關鍵環節之一。②對開發商“一房二賣”行為的風險防范。由于在預售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經過很長一段時間，如果房地產價格暴漲，開發商就可能在利益的驅使下，將已經出售的預售商品房再次售于第三人。為防范此風險，購房者可以在合同中與開發商約定向登記機關申請預告登記。根據《物權法》規定：預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。[7]

        3.2.3 現房買賣合同履行中的風險防范  現房買賣合同和預售商品房買賣合同的不同之處是一個是現房一個是期房，所以，買賣現房合同時不僅應注意預售商品房的防范注意事項，還應當注意其他的一些事項：①對《建設工程竣工驗收備案表》、《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》進行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權拒絕開發商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發商對房屋進行共同驗收。如果發現問題存在應暫時不接收。如果問題不嚴重，可與開發商進行協商由其維修，但是應當讓開發商進行書面確認質量問題的存在，并承諾維修期間及補償辦法。如果問題比較嚴重，則應根據法律規定或合同約定及時維權。②產權辦理過程中的風險防范。購房者獲得產權證是其訂立合同的主要目的，與之相對應，交付房屋后開發商的義務并沒有履行完畢，根據《商品房銷售管理辦法》的規定，開發商應當在房屋交付使用之日起60日內完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發商還應到盡協助義務。[8]由于購房者對辦理產權事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發商全程辦證，這樣可以防止因產權證的原因而影響按揭貸款的辦理。

參考文獻：

[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.

[2][5]《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.

[3][8]《商品房銷售管理辦法》第三條、第34條.

第5篇：買賣合同的法律特征范文

所謂買賣合同,是指當事人一方將財產的所有權轉移給他方,他方支付價款而取得財產所有權的協議。買賣合同作為最典型的合同形式,不但具有合同的共同屬性,還具有所有權發生轉移,是雙務、有償、諾成合同等特征。買賣合同是當今社會經濟生活和社會經濟交往中最常見、最基本、最典型的商品交換形式和法律關系,也是企業在經濟活動各種合同中所占比例最大的一種,比如T國有大型企業年物資采購合同數量就在6000份左右,合同金額高達26億元。企業合同管理指企業對以自身為當事人的合同依法進行訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止以及審查、監督、控制等一系列行為,是市場經濟的外在表現。通過合同管理,企業在市場中實現平等的制約和權利,從而為當事人營造一個公平的環境。嚴格合同管理的各個環節,防止合同履行中的不適當、瑕疵、糾紛和延遲交貨,規避合同履約的風險,是合同承辦人維護企業利益的重要工作,有助于合同雙方當事人遵紀守法維權,趨利避害,避免失誤與損失,依法公平合理地從事經濟活動,維護企業正常的經濟秩序。

二、買賣合同履約過程中存在的問題

買賣合同既然是合同中最為常見和典型的一種,與之相應的,在履行買賣合同時出現的各種問題,弄虛作假的數量和手段,也層出不窮,根據近年來國有大型企業發生的事例,綜合起來說有以下幾種手段:

1.假冒合同主體。在物資采購業務中,有些廠商往往本身不具備成為賣方主體的資格,卻利用種種手段掩蓋或隱蔽其真實身份,制造假象,以達到獲取不法利益的目的。偽造、變造或盜取法人企業的營業執照、授權委托書、合同專用章。制造其為某大公司、大企業的業務人員或業務部門的假象,偽裝經濟實力和履約能力。

2.偽造、變造標的物。在標的物上做文章從來都是不法廠商為牟取額外利潤而慣用的手法,在到貨物資的檢驗中我們發現查處的假冒和不合格品具體來說有以下幾種:(1)以假充真,以劣充優,以次充好。有些廠商用貼牌,更換商標等手段以假冒偽劣的商品代替優質的、正宗的名牌商品,隱瞞商品存在的瑕疵。比如T國有大型企業通過招標采購了一批國內知名品牌太陽能熱水器,但在使用過程中發現太陽能熱水器控制板顯示器顯示失靈或不顯示,致使用戶誤操作導致集熱管爆裂,漏水、滲水等問題。經過調查發現正是廠商采用偷梁換柱的做法,熱水器外面的支架、太陽能管是廠家正規生產,溫控系統、檢測系統及內飾,是用低價劣質產品冒充,嚴重損害了企業和用戶的利益。(2)出示高質量的樣品,在履行中以偽劣產品代替。T國有大型企業在住宅建設工程中,塑鋼中標的樣品是“**”牌,供應商卻在供貨時摻雜了60%的其它雜牌產品,企圖蒙混過關。(3)投標時謊稱自己的產品是“專利”或“名優特新”產品,其實產品本身并沒有高附加值,利用技術認識的欠缺騙取高額價款。

3.標的物質量不合格。所品質量不合格屬于合同的瑕疵履行,嚴重影響了企業的生產建設和經濟利益。比如T國有大型企業采購了一套鋼管試壓設備,由于質量不合格導致兩年都無法投運,前期配套設施一直閑置,給企業造成了很大的經濟損失。

4.延遲交貨。有些供貨方只重視合同的名稱規格和價款,忽視其它條款,認為只要交貨就行了,按不按時不考慮。供貨方延遲交貨現象在各類采購合同的履行中時有發生,比如在T國有大型企業的一項重點工程建設項目建設中,就有二十多份合同簽訂的重點物資延期交貨,導致工程建設不能按計劃進行,嚴重危及到企業的經濟利益。

三、規避合同履約風險的措施

合同的不適當履行和履約風險往往因為上述原因而產生,不僅給企業造成經濟損失,耽誤生產,而且破壞了當事人經濟活動和社會經濟程序的正常進行。一定要在以下合同運行的各個環節加強管理,規避合同履約風險,爭取把一切風險行為消滅在萌芽狀態:

1.審查對方主體資格。即審查供貨商有無民事行為能力,所謂民事行為能力,是指公民或者法人能夠以自己的行為行使民事權利和設定民事義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任,從而使民事法律關系發生、變更或者消滅的一種資格。對于法人來說,只有具有相應的民事行為能力,才能從事民事活動。法人要具有相應的民事行為能力,必須依法成立。根據我國《民法通則》及其他民事法律的規定,法人依法成立,要有名稱、組織機構和章程;有固定的經營場所和必要的設施;有符合國家法律規定并與其生產經營和服務規模相適應的資金數額和從業人數:能夠自主經營、自負營盈虧,獨立承擔民事責任,經主管機關核準登記。審查法人的民事行為能力,就是審查法人有無營業執照,有無上述五個依法成立要件。

2.審查對方的履約能力。對于賣方而言,依照買賣合同的約定,應負交付貨物的義務和貨物質量合格的義務。審查賣方的履約能力,可以通過審查對方的經營范圍和經營方式進行,也可以實地考察。

3.應審查合同承辦人的資格。在實際生產經營中,買賣合同的雙方法定代表人不可能事必躬親,法人的業務活動如簽訂買賣合同等通常是委托其他人經辦。買賣合同的承辦人無論是法人代表或其委托的人,其簽約的法律后果由簽約單位承受,這就給一些不法分子以可乘之機,他們冒用和盜用其他單位的名義簽訂買賣合同,進行欺詐活動,以致給一些企事業單位造成不必要的損失。在簽訂買賣合同之前,必須對合同承辦人的資格進行審查,主要包括對法定代表人的審查、對法人工作人員的審查和對委托人的資格審查。如果買賣合同由委托人簽訂,就要著重審查委托人的簽約資格。根據國家法律規定,簽訂買賣合同的委托人必須具備三個條件,對委托人要進行三方面的審查:審查其委托證明,審查其權限和審查其簽約時是否以委托人的名義進行。

4.對合同的主要條款的審查。買賣合同的主要條款是買賣合同的核心部分,是明確買賣雙方當事人的權利義務和當事人履行買賣合同的根本依據。買賣合同首部的內容主要包括買賣雙方的名稱、合同編號、簽訂時間和簽訂地點等。買賣雙方的名稱必須寫得清楚明白,不能有錯字、別字、漏字。買賣合同的第二部分包括標的物條款、質量條款、數量條款、價格條款、包裝條款、交貨條款、驗貨條款、結算條款、違約責任條款和爭議處理條款等。對上述條款,應在合同中慎重審查,力求完備,并用準確清晰的文字予以表述。買賣合同的尾部,主要包括買賣雙方的單位名稱、單位地址、法定代表人、委托人、電話、開戶銀行、帳號、郵政編碼等內容。

在審查完合同中的首部和文體之后,要審查對方的上述內容的簽字蓋章是否有誤。買賣雙方當事人在簽訂合同時簽字蓋章是一項十分嚴肅的程序,一旦簽字蓋章,即表明當事人完全同意買賣合同中的全部條款,買賣合同即對當事人產生法律約束力,必須對對方的單位名稱等內容進行嚴格審查。要審查買賣雙方的單位名稱和合同首部的單位名稱是否一致,所加蓋公章或合同專用章上的單位名稱與書寫的單位名稱是否完全相同,單位地址是否具體,法定代表人、委托人、電話、開戶銀行、帳號、郵政編碼等內容有無漏簽,是否清楚。

合同評審工作不僅側重于規范合同條款,而且更加注重細節,在精、細、嚴上下功夫,如加強合同附件(技術協議等)與合同的匹配性、一致性審查,防止出現理解分歧;加強合同的可操作性審查,防止出現漏洞,被供應商鉆空子(例如沒有特殊情況,要求驗收地點與交貨地點一致等);數量條款,要數字大小寫一致,計量單位,計量方法,簽約時力求完備、周祥。企業管理部門每年都要根據合同履約過程中出現的新問題和新情況對正在使用的合同文本進行更詳細的梳理,反復斟酌,不斷修改完善合同條款,使合同更加細致嚴謹,為合同履行打好基礎,也為可能出現的爭議或分歧提供解決依據。一旦出現合同糾紛,如何解決,合同里寫得清清楚楚,使合同真正成為物資采購全過程中的根本依據,最大程度地維護企業利益。

5.合同標的物的檢驗是關鍵。供貨商所交標的物是否符合合同約定是合同履行的關鍵,先進完善的設施和業務過硬的質檢員是買方的火眼金睛,可以在入庫的第一道關口查出不合格品,防止瑕疵產品在物流環節流通。企業建立完善的質檢制度,購置檢驗設備,加強對質檢員的培訓,對所有到貨物根據不同的產品性質按不同方式進行檢驗,確保產品入庫的合格率100%,才能啟到為企業生產建設保駕護航。

6.嚴格按合同條款履行,追究違約供應商的責任。買賣合同的履行和買賣合同的簽訂是互相聯系的兩個階段,只有買賣合同簽訂得正確完備,在履行買賣合同時才會順利,買賣雙方的經濟利益才會實現。并不是說買賣合同簽訂得好,履行買賣合同中就不會出現問題,嚴格按合同約定履行才能最終實現雙方簽訂合同的目的。在T國有大型企業物資采購業務中經常出現供貨商不適當履行,遲延履行或瑕疵履行的情況,所品質量不合格,延遲交貨等嚴重影響生產,根據《合同法》我方可以要求供貨方承擔違約責任。如果雙方協商不成,可以根據雙方在買賣合同中的約定,或申請仲裁決定,或向人民法院。T國有大型企業通過逐步建立了違約供應商處罰制度,嚴格按照程序,依照合同及企業相關制度追究供應商的違約責任,處理處罰違約供應商。

堅持有理有據原則,注重證據收集,注重違約供應商的反饋意見,經常與用戶單位通過電話或書面形式落實供應商違約原因,并對供應商和用戶提供的各種資料進行細致琢磨和推敲,從中查找是否存在漏洞,上網查證供應商所述的不可抗力和政府行為,在事實確鑿的情況下,提交企業管理小組進行討論,形成處理意見,并及時把處理結果反饋給供應商,防止出現負面影響。2008年處罰延期交貨供應商24家,處罰的違約金60.78萬元;2009年處罰違約供應商91家,違約金509.48萬元,但并未因此出現任何法律糾紛。處罰不是目的,促進供應商嚴格履行合同,保障物資供應才是企業的真正目標。通過對違約供應商處理,警示及教育效果逐步顯現,供應商嚴格按合同履約的意識明顯加強,違約合同逐漸減少,更好地維護了企業利益,從另一方面促進了合同的履約。

第6篇：買賣合同的法律特征范文

[關鍵詞] 附贈式有獎銷售；法律性質；瑕疵責任

[中圖分類號] F713．3 [文獻標識碼] A [文章編號] 1006-5024(2006)12-0191-02

[作者簡介] 李光曼，南昌大學法學院法律學系副教授，研究方向為民商法；

鄧崔瓊，南昌大學法學院2005級民商法專業碩士生，研究方向為民法。(江西 南昌 330047)

附贈式有獎銷售是經營者銷售商品或提供物品，附帶地向購買者提供物品、金錢或其他經濟上的利益的行為。作為一種促銷手段，附贈式有獎銷售可謂利弊互現。目前，我國涉及有獎銷售的法律規范主要有《反不正當競爭法》、國家工商局頒布的《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》以及《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》。這些規范針對抽獎式有獎銷售的規定較多，而對附贈式有獎銷售的規范嚴重不足。本文擬就附贈式銷售的有關法律問題作一初淺探討。

一、附贈式有獎銷售行為的法律性質

關于附贈式有獎銷售行為的法律性質，即經營者和消費者之間的法律關系性質如何，學者們眾說不一。大致可以從以下兩個方面進行分析：

(一)附贈式有獎銷售行為是否是合同行為？

1．肯定說。其認為在附贈式有獎銷售中不僅有雙方當事人(銷售者、消費者)，且雙方當事人之間有一個要約，一個承諾，從而形成有獎銷售合同。

2．否定說。該說認為附贈式有獎銷售不屬于合同關系，而是一種單方法律行為。即只要消費者的消費達到某項條件要求，銷售者就應履行贈物的允諾，而不論消費者是否知道允諾的存在。

筆者認為將有獎銷售行為歸為合同行為的觀點是可取的。我國民法學通說認為，合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。附贈式有獎銷售正是消費者與銷售者之間設立買賣關系的協議，只是這里的買賣關系不同于一般的買賣合同關系，有其自身的特殊性。附贈式有獎銷售的消費者一作出承諾即可受贈。否定說忽視了附贈式有獎銷售行為中作為基礎關系的買賣關系的重要性，沒有全面地分析法律關系。實際上，消費者與經營者只要就買賣事項達成一致即可。贈品的給予是買賣合同的結果之一，而不是合同的目的，因而沒有必要就贈品的給付另行達成合意。而且，假如附贈式有獎銷售是單方法律行為，則銷售者的單方允諾就不產生法律的約束力，這樣銷售者可以隨時撤回允諾，而消費者卻不能僅依銷售者的承諾(此時銷售者的承諾僅構成要約引誘)產生法律權利，這對于消費者的利益是一種侵害。可見，銷售者與消費者存在的債權債務關系是基于雙方一致的意思表示的結果。

(二)附贈式有獎銷售合同是什么性質的合同？

關于附贈式有獎銷售合同的性質，學界有多種觀點：

1．附負擔贈與。認為附贈式有獎銷售行為在性質上是附負擔贈與，即有獎銷售在銷售者與消費者之間產生贈與合同關系，只是該贈與合同給消費者附加了一定的負擔，即必須購買指定商品或購買商品達到一定金額，若未踐行負擔，則不能享受贈與合同的利益。

2．附條件贈與。該觀點也認為附贈式有獎銷售在銷售者與消費者之間僅產生贈與合同關系，但不認為有獎銷售給消費者附加了一定的負擔。消費者的購買行為具有任意性，是贈與合同生效的條件而不是負擔。

3．雙重合同關系。認為附贈式有獎銷售是雙重合同關系，即主要是買賣合同，但當事人之間同時也發生贈與合同關系。當事人之間的買賣關系是基本法律關系，當事人之間就贈品而言又存在贈與合同關系。

4．買賣合同關系。該觀點從保護消費者利益的目的出發，認為商業贈品不同于一般的民事贈品，商業贈品本身和行為目的上的營業性是其區別于一般民事贈品的關鍵所在。附贈式有獎銷售作為一種促銷手段的初衷在實踐中已發生了變化。認為附贈式有獎銷售在銷售者與消費者之間僅為買賣合同關系，這樣在商業贈品存在瑕疵致消費者利益受損時，受贈人的利益才能獲得有力的救濟。

筆者同意將附贈式有獎銷售定性為買賣合同關系，理由是：

1．把有獎銷售僅看作贈與合同關系(附負擔贈與、附條件贈與)是不妥當的。因為既然是有獎銷售，當事人必然要發生一種買賣合同關系，并且這種關系是經營者和消費者之間所發生的基本法律關系。此觀點將附贈式有獎銷售的主要內容(買賣)認定為附款，可謂本末倒置，雙方定約主要目的不在于贈與而在于買賣，消費者獲得贈品是買賣的結果。

另外，根據《合同法》的規定以及學者的解釋，附負擔贈與有如下特征：負擔通常使受贈人負擔一定的債務，即負擔常有債務的效力。顯然有獎銷售不能定性為附負擔的贈與，消費者不是為了獲得贈品而購買商品或者接受服務；有獎銷售更不是附條件的贈與。

2．認為附贈式有獎銷售是雙重合同關系的觀點從表面上看，似乎的確如此。然而，當事人之間僅有一個要約、一個承諾，因而只存在單一法律關系。決定法律關系性質的是其內容。在附贈式有獎銷售中，法律關系的內容顯然主要是購買商品，銷售商品，而不是贈送贈品，贈品僅是包含在買賣之中的另外的給附義務，附贈式有獎銷售雙方當事人之間合同法律關系仍是買賣而非贈與。因此，將買賣與贈與分離開來，認為是兩種關系合同，這與附贈式有獎銷售為單一法律關系的事實不符。

3．把附贈式有獎銷售定性為單一的買賣合同關系，除了基于理論上對于附負擔贈與、附條件贈與、雙重合同關系理論的否定之外，更重要的理由在于實務的需要。

將附贈式有獎銷售行為認定為買賣合同更符合現實生活的需要。首先，在“名贈實賣”的情形下，商業贈品亦是買賣合同的一部分。揭開商業贈品“名贈實賣”的面紗，使銷售者對商業贈品承擔與產品一樣的法律責任，一方面，可以有效保護消費者權益；另一方面，可以防止銷售者借贈送之名銷售偽劣商品，從而規范附贈式有獎銷售活動，維護市場正常競爭秩序。其次，對于經營者正常的“讓利”行為，雖然從純法律角度來說，可以將其附贈的“讓利”定性為贈與，但是，商業的最終目的在于盈利，銷售者在商品或者服務的銷售過程中，所提供的讓利從本質上來說，都是為其銷售目的服務的，所提供的商品及讓利是其銷售行為的標的，利是來之于商品的銷售。正因為如此，我國稅務機關在對銷售者實施稅收征管的過程中，是將銷售者的“讓利”或者贈品部份視同為實際銷售。專門的管理機關尚且難以區分銷售與贈與，對于一般消費者而言，顯然更無法區分有獎銷售中的“獎”為何物，也就不能有效地預防消費過程中的法律風險。

基于此種認識，在現有的市場經濟秩序下，為了更有效地保護消費者的權益，維護市場信用和秩序，規范銷售者的行為，應當將一切形式的附贈式有獎銷售認定為買賣合同，并據此確定銷售者對于贈品的法律責任。區分名贈實賣與正常讓利是形而上學的做法，是法律觀念上的理想主義。

二、贈品瑕疵的法律救濟

在買賣合同中，如果標的物品質有瑕疵甚至造成他人人身財產的損害時，基于出賣人對標的物的瑕疵擔保責任，買受人可適用違約責任或者侵權責任對自己受損害的權益實施救濟，第三人可以要求銷售者承擔產品侵權的責任。那么，當贈品出現瑕疵時該如何救濟呢？

由于附贈式有獎銷售合同中商品及贈品均構成買賣合同的標的組成部分，因此，一般情況下，如果贈品存在瑕疵，根據《合同法》第一百五十五條的規定，銷售者應當對此承擔民事責任，以救濟消費者受損害的利益。但是，在附贈式有獎銷售的下列情形中，銷售者不應當對贈品負瑕疵擔保責任：

(1)贈品是不具有人身安全隱患且使用過程及結果不會對第三人造成損害的物品。銷售者在提供贈品的過程中已經明示了何為贈品、贈品所存在的瑕疵(當然這種瑕疵從安全性的角度被認為是可以容忍的)，則消費者不得就贈品瑕疵主張權利。

(2)以提供優惠的商業機會為獎勵的有獎銷售。此種獎勵本身通常并不具有確定的價值，但是消費者在買賣過程中可以獲得其他交易或者服務中的優惠條件，如在甲處消費后可以獲得在乙處消費享受優惠折扣。此種情形下，消費者所獲得的僅是一種商業機會，而不是特定的物品或者服務，因此，銷售者的責任尚不存在；同時，機會對于消費者來說只是相當于一個要約引誘，對于下一個合同關系來說，銷售者在其中只起到傳達人的作用，將真正的當事人要約引誘的意思傳達給消費者。如果消費者與要約引誘的當事人之間因合同產生糾紛，傳達要約引誘的銷售者無需對此合同承擔責任。

(3)經營者事先公開聲明贈品的質量不能予以保證的。此時，消費者可自主選擇放棄贈品獲得權或是退出該附贈式有獎銷售活動；如果消費者在經營者明確告知該贈品質量不能予以保證時，仍然取得該贈品并使用之，則視同自愿接受該贈品之質量風險，對贈品所致之損害不能主張賠償。當然贈品質量涉及人身財產安全的除外。

(4)適用于一般產品責任的免責事由同樣可以適用于贈品責任。由于附贈式有獎銷售利弊并存，對于附贈式有獎銷售制定相應的規則使其規范化，維護消費者的合法權益，合理分配市場主體的風險和責任，能夠揚利抑弊，發揮其市場競爭手段的積極作用。

參考文獻：

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[5]王凱石．試論附贈式有獎銷售中附贈行為的法律性質[J]．學術探索，1999，(5)．

第7篇：買賣合同的法律特征范文

    另外，某甲與某乙1999年至2001年9月期間雙方之間曾存在橡膠買賣關系，有橡膠買賣往來款的行為，并因此發生買賣合同糾紛訴至法院。在該買賣合同糾紛案件，涉及本案35000元款項，某甲要求對該款項另案處理。在該案的終審判決中，確認35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內，但該款項是借款還是某甲返回某乙的貨款，抑或是雙方橡膠買賣的其他貨款。由于某甲要求另案處理，該案的終審判決沒有對該35000元款項的性質作出認定和處理。

    本案在審理中有兩種截然相反的處理意見。

    第一種意見認為，如果某甲僅以該收條起訴某乙，要求某乙返還借款，應駁回某甲訴訟請求。但本案的相關事實是，雙方均承認有橡膠買賣往來款的行為，且1999年至2001年9月期間雙方因發生買賣合同糾紛訴至法院。某甲在該買賣合同糾紛案中，要求對35000元款項另案處理。該案的終審判決中，已確認35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內，由此可見，某乙在抗辯與反駁中的事實理由不能合理說明該款屬于雙方橡膠買賣往來款，雖然收條的書證形式不夠規范，但根據本案事實情況，某甲有事實證據證明某乙收到款項35000元，并有事實證據充分說明、合理排除某乙在抗辯與反駁中的所謂事實理由，因此，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》以下簡稱《若干規定》第七十三條第一款關于高度蓋然性的證明標準的規定，可在借款事實與雙方橡膠買賣關系兩者之間解釋推定為某甲與某乙之間屬于借款關系。某甲與某乙之間發生的35000元借款關系成立，某乙應向某甲償還借款35000元。

    第二種意見認為，本案為民間借貸糾紛，雙方當事人爭議的焦點是某乙有否借某甲35000元。根據舉證責任分配的一般規則即“誰主張誰舉證”的規定，應由某甲承擔舉證責任，證明雙方存在借貸關系。從某甲提供的兩份證據1、收條，2、雙方發生買賣糾紛一案的終審判決書，均未能充分說明雙方存在借貸關系，依照《若干規定》第二條的規定，故應駁回某甲訴訟請求。

    筆者傾向于第二種意見，理由如下：（1）關于本案案由的界定問題。某甲是以某乙借其35000元起訴要求某乙返還35000元借款及銀行利息，根據某甲起訴的內容，從“不告不理”和法律尊重當事人意思自治原則的訴訟理念出發，本案案由應確定為民間借貸糾紛。法官應圍繞民間借貸糾紛案件的性質和特征來審理本案。

    （2）關于當事人舉證責任分擔問題。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規定“人民法院審查借貸案件的起訴時，根據民事訴訟法第一百零八條的規定，應要求原告提供書面借據；無書面借據的，應提供必要的事實根據……”從這個規定可以看出，民間借貸糾紛案件，原則上由原告承擔舉證責任，由原告提供書面借據或欠條，證明其主張。具體到本案，應由某甲承擔舉證責任，只有在某甲能夠提供證據證明其與某乙存在借貸關系的前提下，而某乙對借貸關系予以否認，舉證責任才轉移到某乙，否則某乙無須舉證。在本案中，某甲提供兩份證據。（1）收條，證明某乙借其35000元。眾所周知，收條與借據具有不同的法律特征，收條內容反映的是給付關系，借據反映的是借貸關系。從某甲提供的收條內容來看，不具有民間借貸的性質和特征，只能認定雙方給付與收款的事實，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承認該借款事實存在。顯然，某甲所舉證據不足，不能說明雙方之間的借貸關系成立。（2）雙方發生買賣合同糾紛一案的終審判決書，證明某甲可以另案起訴。該案終審判決書認定雙方存在橡膠買賣關系，并確認35000元沒有計算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內。但該35000元是借款還是返還款或是其他性質的款項，該案終審判決書沒有作出認定與處理，正因為如此，某甲才另案起訴。但以該份證據證明某甲與某乙存在借貸關系，顯然不能成立，所以，某甲認為35000元是借款要求某乙返還，證據不足，應予駁回。筆者認為，在某甲沒有直接證據（借據或欠條）證明雙方存在借貸關系的情況下，從雙方承認相互之間有橡膠買賣往來款的行為與存在橡膠買賣關系，并因此發生買賣合同糾紛這一事實來看，根據《若干規定》第64條的規定，運用邏輯推理和日常生活經驗，該35000元認定為發生在雙方之間的橡膠買賣的貨款比較客觀。

    （3）關于當事人選擇訴因問題。我國民事訴訟一貫遵循“不告不理”和尊重當事人意思自治的原則。《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條明確規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”以上規定都是法律尊重當事人意思自治原則的具體化、條文化。當事人有權行使民事權利和訴訟權利，也可以放棄民事權利和訴訟權利。一方當事人的違約行為造成違約責任與侵權責任競合時，另一方當事人有權選擇對其有利的法律關系提起訴訟要求違約方承擔責任，也就是對訴因的選擇。人民法院應尊重當事人對訴因的選擇，并圍繞當事人的訴因和與之相對應的法律關系，合理確定當事人的舉證責任，依據相應的法律規范，判定當事人的訴訟請求是否成立。從本案查明的相關事實來看，某甲與乙存在橡膠買賣關系是不爭的事實，且35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內，可見，35000元是另外一張獨立單據，同時某乙也承認收到某甲35000元，在此情況下，如果某甲以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，某甲無須舉證，舉證責任應由某乙承擔。如果某乙沒有證據證明35000元包含在雙方橡膠買賣往來款290010元中，應視為某乙多收到某甲貨款，應予返還。但某甲沒有以橡膠買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，而是選擇以民間借貸糾紛起訴要求某乙返還借款，這是某甲對訴因的選擇。買賣合同糾紛與民間借貸糾紛是兩種性質不同的民事法律關系，法律關系不同，選擇訴因不同，承擔舉證責任不同，裁判結果也就不同。第二種意見根據“不告不理”和尊重當事人意思自治原則，針對某甲選定的訴因，以民間借貸糾紛作為本案案由立案受理，按照民間借貸糾紛案件的性質和特征，確定某甲承擔舉證責任，并根據某甲舉證不能的情況，判決駁回某甲訴訟請求，筆者表示贊同。

    （4）關于運用高度蓋然性的證明標準能否推定本案借貸關系成立的問題。《若干規定》第七十三條第一款規定“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”也就是規定了高度蓋然性的證明標準。所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質。高度蓋然性即根據事物發展的高度概率進行判斷的一種認識方法。將高度蓋然性的證明標準運用于民事審判，是指在證據對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明該事實發生具有高度蓋然性，人民法院即可對該事實予以確認。適用任何法律規定都要遵循一定的條件，高度蓋然性的證明標準運用于民事審判也不例外，也要符合一定的條件，（1）雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，且與待證事實有一定的關聯，但沒有足夠的依據否定對方的證據。（2）這兩個相反證據的證明力有大小之分。其實際上是法官一種邏輯推理過程，這種邏輯推理以法官收集到必要的證據和對證據的去粗取精、去偽存真的判斷認論過程是否正確、科學，是否符合證據的“三性”即真實性、合法性、關聯性的要求為前提。法官通過對證據的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據作為認定案件事實的依據。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關系成立的前提下，就不存在證據證明力大小之分，也就不能對證據的強弱進行取舍。所以，第一種意見適用《若干規定》第七十三條第一款關于高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在借貸關系，確有主觀臆斷、牽強附會之嫌。筆者認為，根據本案查明的事實，運用高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在買賣關系更符合本案事實。因此，欲通過高度蓋然性的證明標準支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規定》第三十五條第一款的規定，行使釋明權告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應根據《若干規定》第七十三條第二款、第二條的規定，以某甲舉證不能應承擔不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。

第8篇：買賣合同的法律特征范文

摘要：進入20世紀以來，隨著社會的深度變革和人們法律訴求的增加，法院的民事強制執行行為越來越多，而法院強制拍賣是民事執行行為中的一項重要程序，通過強制拍賣，可以使大量的被執行財產實現其經濟價值，在這一實現經濟價值的過程中，充分依賴和體現法院強制拍賣的公信力性質。本文從強制拍賣的理論基礎著手，對整個拍賣過程中的各種利益關系進行分析比對，旨在從程序制訂和制度設計層面探討和解決各種沖突，從而在制度設計上作出相應的調整。

關鍵詞：法院；強制拍賣；程序；性質；特征

強制執行拍賣不同于一般意義上的拍賣行為，一般意義的拍賣是出價最高者通過公開的競價行為獲得拍賣物所有權的過程，屬于《中華人民共和國拍賣法》所調整的范圍。在學理上可以將拍賣行為劃分為任意拍賣與強制拍賣兩種，其中以轉讓財產權為目的的私人所實施的拍賣被稱為任意拍賣，而以法院為委托主體，將查封的財產通過拍賣方式實現變價為目的的拍賣行為，是法院強制拍賣，屬于強制拍賣行為的一種。

一、法院強制拍賣的性質：

法院強制拍賣行為，是人民法院通過強制執行權的行使，對依法查封的財產進行處分以實現變現的行為，該行為涉及多個法律關系主體，不僅包括執行法院、被執行財產所有人，還包括接受法院委托實施拍賣行為的機構和通過公開競拍方式獲得財產權的買受人。關于法院強制拍賣的性質在學界存在紛爭，歸納起來主要有公法說、私法說、折中說三種觀點，鑒于法院強制拍賣的重要性和涉及問題的復雜性，學界一直在努力就其性質作出明確的論斷。

私法說認為，法院強制拍賣的行為仍然屬于私法上的買賣合同行為，其主要的依據為：拍賣公告屬于要約邀請、競買人的競價行為屬于要約、拍定視為承諾，二者合意的形成被視為買賣合同的成立，競買人對繼受取得的合同標的物享有瑕疵擔保請求權。由于早期民事訴訟法學注重和依賴在私法范疇思考和解決問題，因此在早期法院強制拍賣的性質私法說占有主導地位。

公法說認為法院強制拍賣的性質不同于私法范疇內的任意拍賣，雖然二者實施的方式同樣屬于買賣行為，但本質區別在于法院強制拍賣是一種公法的處分行為，民法上的買賣契約原則在這里并不能被當然適用，買受人對拍賣標的物原始取得，沒有瑕疵擔保請求權，并一經拍定即不承受拍賣物之負擔。學術界又從法院強制拍賣的某些個性特征上將之細分為類公用征收、公法契約、裁判上的形成手續三種觀點，類公用征收說重點關注的是公權力機關以法定職權剝奪債務人對拍賣標的物的財產權，公法契約說重點關注的是法院強制拍賣與私法上的買賣實質效果的差異，將法院強制拍賣定義為一種公法意義上的買賣，裁判上的形成手續說或行為說認為法院強制拍賣與裁判上的和解、調停共同視為一種公權力的裁判行為，因此認為其屬于公法上的國家處分。

折中說亦被稱為兩性說，系前述私法說與公法說的折中。折中說認為法院強制拍賣行為兼具公法處分與私法買賣的雙重特征，作為審判執行環節的一部分，它表現為公法上的處分行為，但僅就拍賣行為而言則屬于私法買賣的性質，出賣人為委托機構即法院司法技術部門，拍定人對拍賣標的物為繼受取得，享有瑕疵擔保請求權。折中說是公法說和私法說二者的融合。但實質上折中說仍然繼承了私法說中拍定人享有瑕疵擔保請求權，并承受標的物的無上負擔的主張，私法說所不能解決的問題，在折中說中仍然無法得到解決。

私法說、公法說、折中說三種學術理論在各國的立法、司法層面均可求得佐證，關于三種觀點的爭論也從未停息，但這種爭論往往僅僅就其本質而進行爭論，并未更多的涉及到從那種觀點立足進行立法、司法，能夠更好的解決目前存在的實際問題以及滿足我們的需要。放在一個較長歷史時期的來縱向考察，有關法院強制拍賣的性質之說也并非是一成不變的，而是隨著時代的發展變革在不斷變化，從早期的私法說占據主導地位到現論傾向于公法說，可以看到那種理論更符合時代需要和解決實際問題更為重要。由于早期的民訴法學本身即具有厚重的私法特征，私法說在這一時期也占據主導地位，在民事執行程序中，債權人具有主導地位，法院強制拍賣行為要遵循有關買賣合同的規定，如1913年前的德國將強制拍賣行為視為私法行為，而同期日本則將強制拍賣行為的瑕疵擔保責任在民法中做了具體規定。但用私法說有諸多問題很難得到解決，如在主張私法說的學者之間就為誰是買賣合同的出賣人形成了紛爭，根據私法說的買賣合同，可以認定拍定人為買賣合同中的買受人，那么出賣人是誰？對此有四種不同的認定，即債務人、債權人、執行機關、擔保物的所有人，但上述四種說法顯然存在有一定問題，如果將法院強制拍賣納入私法范疇考量，將其視為買賣合同關系，在誤將案外第三人的財產拍賣的情況下，第三人可以基于物上請求權要求拍定人返還標的物，如果拍定人依據物的瑕疵擔保請求權，向出賣人主張權利，那么此時的出賣人沒有一個明確的主體，債權人、債務人、第三人都不完全符合出賣人的特征，案外第三人作為拍賣標的物真正的物權人，實際上也是該行為導致的受害者，自然不應作為出賣人來被主張權利，而債權人作為受益者，但其受益是被清場其生效判決裁定所認定的受法律保護的債權，也不應作為被主張權利的主體，債務人在誤將案外第三人的財產拍賣后，債務得到清償，實質上等同于自身財產得到了增加，那么是否可以按照不當得利來要求債務人返還財產呢？如果依照私法范疇的買賣合同關系來考量，債務人仍然不能成為被主張權利的主體，因為在買賣合同中，合同一方當事人的權益受到損害，只能向合同的相對人主張權利，而不能向合同之外的第三人主張權利。這種物權瑕疵擔保，其前提是買賣合同的成立，如果依照不當得利主張權利，需要無法律原因的領受，那么合同的成立和無法律原因的首領就產生了沖突，所以依照不當得利來請求返還財物是不能成立的。

而民事訴訟法在進入20世紀以后，逐漸呈現出公法化趨勢：執行機構取代傳統私法說中債權人的地位，這表明民事執行程序公法化已經成為趨勢，尤其是在大陸法系國家，學術界通說認為法院強制拍賣屬于公法行為。

筆者認為法院強制拍賣行為的性質屬于公法行為。根據債權人的申請，執行機構按照法定程序，對債務人的財產進行處分，本質上即是公權力的具體體現，它不但充分確立了法院強制拍賣的公信力，并且對參與強制拍賣的競買人給予了權益保障，提高了其參與的積極性，有利于法院強制拍賣的順利開展。

二、法院強制拍賣的特征

相對于任意拍賣而言，法院強制拍賣有其諸多特殊性，它是執行機構依債權人申請，通過生效法律文書做出裁定，對被查封、扣押的財產進行變現的一種手段。而任意拍賣行為屬于民法所調整的范疇，雙方在平等的基礎上達成合意，買受人對拍賣物繼受取得，享有瑕疵擔保請求權。法院強制拍賣相對于任意拍賣，有以下特點：

1、國家強制性

與任意拍賣不同，法院強制拍賣是法院依法律賦予的強制權力而進行的，是國家意志的體現，其法律淵源并非來源于拍賣法，而是民事訴訟法或其它相關司法解釋，該權力必須由法院來行使。雖然強制拍賣的標的權屬上仍然屬于債務人，但執行法院依裁定對該標的物依法采取強制措施，對其行使處分權，這是國家意志對社會生活的調解和干預。任意拍賣中，平等民事主體在意思得到充分自由表達的基礎上，完全享有對其財產的處分權。

2、標的的非自有性

法院強制拍賣過程中，所委托拍賣的財產并非法院的自有財產，而是依裁定查封、扣押的債務人的財產。而在任意拍賣中，委托人一般為拍賣標的物所有權人或處分權人，即使不是所有權人或處分權人，也是所有權人或處分權人的授權人。 而這一特點也決定了法院強制拍賣與任意拍賣相比，在程序上有著諸多不同的原則，如先行評估原則、保留價原則等，而這些原則也完全是因為法院強制拍賣的標的非自有性這一特征所決定的，如先行評估原則：在任意拍賣中，委托人享有完全的處分權，可完全根據自身意愿決定拍賣標的物的保留價，而在法院強制拍賣中，法院并非拍賣標的物的所有人，通過拍前評估可以合理確定標的物保留價，避免出現成交價格過高或者過低的情形，有效保障標的物所有人的權益。

3、主體的特定性

第9篇：買賣合同的法律特征范文

買賣合同與承攬合同都是我國合同法規定的有名合同，在現代市場經濟活動中大量出現，而在人民法院受理的合同類糾紛案件中，這兩種類型的合同均為數不少，屬于“案件大戶”。自從合同法頒布以來，對買賣合同和承攬合同的研究、探討甚多。但是對買賣合同與承攬合同的區別，特別是從確定地域管轄角度的研究還有待繼續。

例如，甲與乙公司之間簽訂了一份關于機械零部件的買賣合同，在合同履行過程中出現了爭議，甲公司以承攬合同糾紛向其所在地人民法院乙公司，而乙公司則提出管轄權異議，認為甲乙之間是買賣合同，并且約定甲公司將產品運至乙公司進行交付，應當由合同履行地及乙公司所在地人民法官管轄。如何正確確定案件性質成為處理本案管轄異議的核心。在審判實踐中，類似情況不在少數。根據民事訴訟法的規定，對于管轄權異議人民法院應當采用裁定方式作出回應，且賦予了當事人上訴權，只要是啟動了管轄權異議程度的案件基本都會進行到二審的終裁。即便是原受理法院享有管轄權，當事人雙方如此這般的異議、上訴使得案件審理期限拉長，既造成了當事人自身的訟累，又浪費了司法資源影響了司法的效率。如果受理法院對無管轄權的案件作出裁判則屬于重大程序違法，既浪費了司法資源，又造成司法公信力的下降，也未能徹底的解決糾紛。本文將帶著確定地域管轄的目從合同的性質出發進行研究，盡可能的為司法實踐中區分承攬合同與買賣合同提供多視角，從而正確確定案件的地域管轄。

二、探尋二者的本質區別科學確定案件案由

民事案件的案由反映案件所涉及的民事法律關系的性質，是將訴訟爭議所包含的法律關系進行的概括，確定案由的過程，就是確定合同性質的過程。由于合同性質的不同，我國民事訴訟法對兩種合同管轄的規定也是不盡相同的。作為法律工作者，我們應當遵循自己的基本思維方法，即我們的判斷須在具體法律條文中找到依據，不能脫離現行法。根據我國《合同法》第一百三十條的規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。而《合同法》第二百五十一條規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。從法條的定義不難看出，買賣合同的實質在與標的物所有權的轉移，而承攬合同的實質特性在承攬人按照定作人的要求完成工作并交付標的物。雖然兩者都有交付標的物的要求，但是前者更加側重的是所有權的轉移，而后者則側重于加工定作的過程，即兩種合同的特征履行不同。

根據合同法的規定，兩類合同除了特征履行不同外，對于其他權利義務的規定也是存在區別的。如，買賣合同中買方的主要權利就是接受、檢驗賣方所提供的標的物，至于標的物是怎樣進行生產、安裝的，是不是由賣方自行生產的，在所不問；但是承攬合同中，承攬人提供材料的其選料需要接受定作人的監督，承攬人在工作期間，應當接受定作人必要的監督檢驗，定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作，強調了定作人對加工承攬過程的控制監督，但是買受人并不去過多的過問出賣人的生產過程，只要標的物符合約定的質量、規格、材料等。承攬合同具有一定的人身性質，定作人通常是基于對承攬人能力、設備、技術等方面的考慮并決定是否簽訂合同。非經定作人的同意，承攬人不得將主要工作交由第三人完成。買賣合同中的買方只根據賣方現有標的物的性能、條件、是否可以滿足自己的需要，主要基于現有性能考慮購買。又如，《合同法》第二百六十八條規定，定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。而買賣合同的買受人則不可以隨時單方解除合同。再如，承攬合同的中如果定作人不按約支付報酬或者材料費的，承攬人可以留置未完成的工作成果，而在買賣合同中則沒有法定留置權的規定。

三、現行法律關于買賣合同與承攬合同管轄的規定

根據民事訴訟法的規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。關于被告住所地的確定往往比較容易，發生糾紛的可能較小。爭議主要集中在合同履行地的確定。合同履行地的確定會因為對合同定性的不同而導致分歧。《民事訴訟法若干意見》規定，購銷合同的雙方當事人在合同對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用運貨方式的，以貨物送達地位合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或者按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同約定的交貨地點不一致的，以實際履行地為合同履行地。

此后最高人民法院《關于在確定經濟管轄中如何確定購銷合同履行地的規定》中進一步明確：一、當事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地為合同履行地。當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等[！]，均不視為合同履行地。二、當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但在實際履行中以書面方式或者雙方當事人一致認可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當事人未以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定履行地。三、當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實際交付貨物，且當事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄 。加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。

四、司法實踐中的具體判斷角度

上述是從法條及理論的規定入手將買賣合同與承攬合同作了區別，但是在實踐中如何去區別兩者仍然需要從多個方面多個角度分析。筆者認為從以下的幾個角度著手較具操作性：

首先對合同內容，特別是對合同雙方的主要義務進行審查區分，案涉合同的實質是轉移標的物的所有權還是更注重產品的加工生產過程，進而確定其特征履行的具體內容，并且要全面的聯系的審查合同，而不能片面的割裂的看，更不能簡單的看合同的名稱（有合同雖然名為購銷，但實為加工承攬）；

其次，對于合同中所涉產品或者商品的規格、型號等進行甄別，確定其是通用定型產品（即市場上可以直接購買）還是按照定做人的特別要求進行加工的非標準產品（此類產品系按定做人的特別要求生產，市場上一般并無現成商品），標準化或者系列化的其他通用產品的質量、包裝、價格一般都有國家或者行業標準，而承攬合同的標的物，具有專門用途，只能為定作人所利用。買賣合同的標的物可以是種類物也可以是特定物，而承攬合同的標的物只可以是特定物。

再次，還可以從合同是否附有產品加工制作圖紙、模具等方面來判斷，一般加工承攬合同中定做人有時會提供己方的圖紙、模具，要求加工人按此生產，而買賣合同中則不會提供圖紙、模具等，僅會對產品的相關規格、質量等方面提出要求。

最后，在承攬合同中，定作人注重的是對生產過程的控制和監督，如果一個合同規定了定作人對生產過程的必要的控制權，而且這些控制權顯然屬于該合同的重要部分，則該合同應屬于承攬合同，反之則屬于買賣合同。