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第1篇：民法典的權(quán)利范文

關(guān)鍵詞： 侵權(quán)行為法；債法；民事責任；相對獨立說；絕對獨立說

中圖分類號： D923 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）06-0033-04

侵權(quán)行為法在民法典中立法體例有四種典型模式，即在債法體系下的侵權(quán)行為法、在民事責任體系的侵權(quán)行為法、在債法體系相對獨立模式、絕對獨立于債法體系模式。我國沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》在民事責任體系下規(guī)定了侵權(quán)行為，又于2009年表決通過了《侵權(quán)責任法》，具體規(guī)定了一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。侵權(quán)責任法入編民法典，采取何種立法體例呢？筆者認為，民法典中侵權(quán)責任法立法體例既要不脫離我國立法的歷史淵源，又要縱觀我國法律發(fā)展的未來，既要顧慮民法典體系的邏輯性，又要保障侵權(quán)責任法的發(fā)展。

一、侵權(quán)行為法的歷史溯源

對于侵權(quán)行為，最初是允許受害人或其家族采取復仇的方式自力救濟的，后法律規(guī)定首先應(yīng)當支付罰金或債權(quán)，只是當根據(jù)債務(wù)人的財產(chǎn)不能給付或清償時，權(quán)利人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動；自此債才第一次獲得新的意義，即為財產(chǎn)性意義，后來發(fā)展為賠償制度。人類社會二次分工后，產(chǎn)生了為保障商品交換的安全法律規(guī)范，即為契約。因侵權(quán)和契約的救濟均為罰金刑，羅馬人依據(jù)法律效果的相同性擴大了債的范疇：契約之債和私犯之債。正如蓋尤斯所言：它（債）劃分為兩個最基本的種類：或者產(chǎn)生于私犯，或者產(chǎn)生于契約。羅馬法時期沒有侵權(quán)行為法一般概念，侵權(quán)行為法第一次被使用是在《法國民法典》中。現(xiàn)代意義的侵權(quán)行為法，起源于英國十四世紀的令狀制度[1]，沒有國王的令狀，任何人都不能在王國普通法院提訟。

二、侵權(quán)行為法在民法典中的立法體例

（一）在各主要民法典中的立法體例

1. 在債法體系下構(gòu)筑侵權(quán)行為法。該模式主要遵循大陸法系國家的傳統(tǒng)，代表性國家有法國、德國、日本。法國民法典沒有嚴格意義上的債法總則，其在第三編“取得財產(chǎn)的各種方法”的第四章“非因合意而發(fā)生的債”中規(guī)定了準契約、侵權(quán)行為和準侵權(quán)行為等債的關(guān)系。德國民法典在第二編“債的關(guān)系法”中第一到六章規(guī)定了債的總則，第七章“各個債的關(guān)系”將傳統(tǒng)上認為是債發(fā)生原因其他類型的無因管理、不當?shù)美⑶謾?quán)行為與各種有名合同并列進行規(guī)定。日本民法典按照債的發(fā)生根據(jù)設(shè)計債法體系，其第三編“債權(quán)”下的結(jié)構(gòu)為第一章“總則”、第二章“契約”、第三章“無因管理”、第四章“不當?shù)美薄⒌谖逭隆扒謾?quán)行為”。

2. 在民事責任體系下構(gòu)建侵權(quán)行為法。該模式主要是依據(jù)我國民法通則的規(guī)定。我國雖沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》中規(guī)定侵權(quán)行為，該法是將民事責任獨立成章，在民事責任體系下構(gòu)筑了侵權(quán)行為法。該法將民事責任獨立成章（第六章），在民事責任體系下定了侵權(quán)的民事責任（第三節(jié)），形成了我國侵權(quán)行為法的立法體例，該法將債權(quán)置于民事權(quán)利（第五章）體系下將債與責任分離，在各國民事立法中屬于突破之舉。

3. 相對獨立模式。即侵權(quán)行為法在實質(zhì)上受債法總則制約，但在形式上獨立成編。其代表國家為20世紀八九十年代編纂的民法典。荷蘭民法典在第六編債法總則，第一章為債的一般規(guī)定，第三章規(guī)定了侵權(quán)行為，第四章為侵權(quán)行為和合同之外的債，第五章為合同總則。俄羅斯聯(lián)邦民法典第三編為“債法總則”規(guī)定了債的一般規(guī)定，接下來的第四編則為“債的種類”是債的分則，合同、無因管理（第五十章 未受委托為他人利益的行為）、不當?shù)美ǖ诹?因不當?shù)美l(fā)生的債）、侵權(quán)行為（第五十九章 因損害發(fā)生的債）規(guī)定于該分則下。

4. 絕對獨立模式。即侵權(quán)責任法脫離債法總則的制約，在形式上獨立成編。該模式主要參考英美法系國家的將侵權(quán)行為法作為獨立法律而存在。美國《侵權(quán)行為法重述》對各類侵權(quán)行為作出了詳細而周密的規(guī)定。

（二）侵權(quán)行為法立法模式的評析

1. 大陸法系的傳統(tǒng)模式。羅馬法的債法體系包含契約之債和私犯之債。這一債法理論對大陸法系國家法律產(chǎn)生了重大的影響。傳統(tǒng)的大陸法系的民法典的債法體系是基于債的各種發(fā)生原因建立起來的，債法規(guī)范的對象為債之關(guān)系，“債之關(guān)系為現(xiàn)代社會最復雜之關(guān)系，民法債編設(shè)有嚴密之規(guī)定，為債之關(guān)系之一般原則，適用于任何之關(guān)系，具有模式性”[2]。因此法國、德國、日本等大陸法系的國家民法典將契約、侵權(quán)行為、無因管理等導致債發(fā)生的制度整合在債法體系中。侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因毋庸置疑，然而，債的發(fā)生原因是紛繁復雜的，產(chǎn)生債的事實，“或源于與人之行為，或源于與人之行為無關(guān)之自然事件。人之行為得為債之關(guān)系者，或為法律行為，或為違法行為，或為事實行為。”[3]債的關(guān)系包含了絕大多數(shù)的民事關(guān)系，這樣會造成債法體系臃腫、雜亂，且債法體系也會制約侵權(quán)行為法的發(fā)展。

2. 在民事體系下構(gòu)建侵權(quán)行為法。我國的《民法通則》中將債與責任分離，是受前蘇聯(lián)民法的影響，將債與責任分離并將侵權(quán)法定位救濟法，凸顯了立法者對侵權(quán)行為法的重視。但是該模式引起了各界關(guān)于侵權(quán)行為到底是債還是責任的熱烈討論，且目前尚未有定論，并且這一突破也是飽受爭議，有人認為該模式是創(chuàng)建且合理，有人認為該模式使侵權(quán)行為喪失了其他債權(quán)保證形式，削弱了對被侵權(quán)人債權(quán)的保護。

3. 相對獨立說。侵權(quán)行為法在實質(zhì)上受債法總則制約，在形式上獨立成編。該模式是對傳統(tǒng)大陸法系民法典立法模式的變革，雖然并沒有打破傳統(tǒng)的根據(jù)債的發(fā)生原因設(shè)計結(jié)構(gòu)，但是從債法編的內(nèi)容編排上進行了改進，在債法總則部分對侵權(quán)行為作出特別規(guī)定，在內(nèi)容、形式上使得債法與侵權(quán)行為法的總-分結(jié)構(gòu)凸顯出來。該模式的典型代表為社科院梁慧星提出的方案，總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同、侵權(quán)行為、親屬、繼承，侵權(quán)行為受債權(quán)總則的制約，債權(quán)總則、合同與侵權(quán)行為緊密相連。

4. 絕對獨立說。即侵權(quán)行為法脫離債法總則的制約，獨立成編。英美法沒有受羅馬法債法理論的影響，不存在債，也從未將侵權(quán)行為責任視為一種損害賠償之債。另因英美法系的特點，英美法多為判例法，非制定法，英美法系國家傾向制定單行法，因此英美國家的侵權(quán)行為法作為獨立法律存在，不依附其他法律而存在。王利明教授在其《合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系》一文中對該模式做了充分的闡述和論證。侵權(quán)行為法絕對的獨立有利于侵權(quán)行為法的發(fā)展，但是該模式是建立在英美法系判例法的基礎(chǔ)上的，其松散性不適合我國立法模式。我國受大陸法系的法學理論影響較大，為成文法國家，對法系結(jié)構(gòu)完整性、邏輯性要求較高。

三、我國未來民法典侵權(quán)責任法的立法體例的探究

隨著民法典草案的制定與公布以及各界學者建議，侵權(quán)責任法在民法典中獨立成編的呼聲最高，但是關(guān)于獨立的程度存在兩種聲音，一為以梁慧星為代表的相對獨立說，一為以王利明為代表的絕對獨立說。相對獨立模式與絕對獨立模式的根本區(qū)別在于：侵嘣鶉畏ㄒ不要脫離債法的制約。采取何種獨立模式更適合我國民法典的編纂，我們需要厘清兩個問題：一是侵權(quán)行為的后果是債還是責任，二是債的關(guān)系是否一定為財產(chǎn)關(guān)系。

（一）侵權(quán)行為的后果是債還是責任

侵權(quán)行為的后果是債還是責任，不同學者有不同的主張。傳統(tǒng)大陸法系觀念認為侵權(quán)是債發(fā)生的原因，侵權(quán)行為的后果是債，侵權(quán)理應(yīng)受債法的制約；魏振瀛教授則持相反觀點，其在《論債與責任的融合與分離-兼論民法典體系之革新》中提出：侵權(quán)行為本質(zhì)屬性是責任不是債，其認為侵權(quán)行為責任（損害賠償），已與現(xiàn)展了的多種民事責任形式相抵觸，應(yīng)當將侵權(quán)行為從債的體系中分離出來。對于該問題的界定，首先考察羅馬法上債的概念，它是在羅馬法各種有名契約的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，并在其約束力具有財產(chǎn)性后吸收了已經(jīng)獨立存在的私犯為債因穩(wěn)步發(fā)展的[1]。羅馬法沒有區(qū)分債與責任，債與責任統(tǒng)一在債的概念之中；區(qū)分債務(wù)與責任是日耳曼法，在日耳曼法中，責任的基本含義是強制取得，取得目的是代替?zhèn)穆男校熑尉哂锌商娲裕S著社會發(fā)展，強制取得退到了公法領(lǐng)域，在私法領(lǐng)域中和今天的債具有合一性。其次，我們還應(yīng)回到最基本的法理學概念中。法理學上，“責任”有三種代表性的觀念，其一，責任等同于“地位”，通指一種地位、一種職務(wù)要求應(yīng)做的事（行為）；其二，指承擔懲罰或賠償?shù)炔焕暮蠊黄淙韧?“義務(wù)”。法律責任就是與法律義務(wù)相關(guān)的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他做相反行為時應(yīng)受到制裁。侵權(quán)行為產(chǎn)生后受害人有權(quán)請求責任人承擔侵權(quán)責任，責任人有義務(wù)承擔受害人的該項請求，承擔侵權(quán)責任。這種權(quán)利與義務(wù)發(fā)生在相對人之間的關(guān)系完全符合債的特征，即當事人之間的請求一定給付的法律關(guān)系。可見，“責任”旨在解決對于權(quán)利的保障和義務(wù)履行的潛在的強制，“債”則旨在解決當事人之法律關(guān)系的性質(zhì)，屬于請求權(quán)還是支配權(quán)的問題[3]。所以，筆者認為侵權(quán)行為的后果是債而非責任。再回到現(xiàn)實立法形式上，我國的《民法通則》將民事責任獨立成章，將侵權(quán)行為規(guī)定為民事責任，立法者的意圖是強調(diào)國家強制力的保障，加重民事責任的強制性，這是因為《民法通則》為適應(yīng)改革開放初期特定歷史條件而制定的，其體系具有歷史時期的特殊性，我國制定民法典不能照搬民法通則的體系，將侵權(quán)責任法完全脫離債法體系。

（二）債的關(guān)系是否一定為財產(chǎn)關(guān)系

王利明教授認為大陸法系傳統(tǒng)模式關(guān)注各種債的關(guān)系的共性，卻忽視了其個性，傳統(tǒng)的債法體系主要以合同法為中心建立的，債法為財產(chǎn)法，債權(quán)本質(zhì)上反映交易的法律形式，以財產(chǎn)給付為內(nèi)容，而侵權(quán)責任卻是形式多樣。對此，梁慧星教授持有相反的觀點。羅馬法中也并不重視債的財產(chǎn)性，而是強調(diào)其法鎖的作用，注重債的法律拘束力，將債界定為“迫使我們必須根據(jù)城邦的法律制度履行某種給付義務(wù)的法律約束”[4]。現(xiàn)代的法學將債界定為“特定當事人之間得請求一定給付的法律關(guān)系”，作為債的標的之給付是一個比較寬泛的概念，既包括積極的給付，即作為；也包括消極的給付，即不作為。給付是否具有財產(chǎn)性在所不問，作為教育培訓合同之標的的授課行為，旅游合同之標的的旅游服務(wù)都難體現(xiàn)財產(chǎn)性。所以，在侵權(quán)行為中，無論是財產(chǎn)性的給付還是非財產(chǎn)性的給付，都應(yīng)歸入債的范疇。侵權(quán)行為的后果是債，債的關(guān)系不一定是財產(chǎn)關(guān)系，因此相對獨立模式較絕對獨立模式更適合我國民法典的編纂體例。

四、侵權(quán)責任法立法體例的構(gòu)想

我們應(yīng)當承認侵權(quán)行為的相對獨立性，但不能將其徹底從債法中獨立出去，侵權(quán)責任法與債法存在共性。我國民法典應(yīng)當立足我國立法實踐“以大陸法系為體，英美法系為用”的原則在債法體系下獨立成編侵權(quán)行為法，形成“總則編-分則編”雙層結(jié)構(gòu)，即債法編在民法典中采用設(shè)立為兩編，第一編為債法總則，采用“取公因式”方式將各種債法具有的共性內(nèi)容規(guī)定于總則內(nèi)；第二編為債法的分則，以內(nèi)容的多少為序規(guī)定債發(fā)生的原因，合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美?guī)定在分則內(nèi)。在該模式下，侵權(quán)責任法未獨立成編，而是作為債法分則編中的一章出現(xiàn)。

（一）采用“總則編-分則編”模式的必要性

從理論溯源和歷史淵源，我國侵權(quán)責任法采用相對獨立模式優(yōu)于絕對獨立模式。然而梁慧星教授提出的民法典草案建議稿中，在“侵權(quán)總則”編下，再專設(shè)“合同”編和“侵權(quán)行為”編，該模式雖在學理上認為侵權(quán)法受制于債法總則，但同早期的大陸法系代表民法典一樣，并不能在標題上體現(xiàn)侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系，在這一點上其與絕對獨立模式的分別也僅僅在于侵權(quán)行為與債法距離遠近而已。除了合同、侵權(quán)行為外，無因管理、不當?shù)美彩莻l(fā)生的原因，在立法邏輯上應(yīng)處于同一層次，而后兩者因規(guī)模較小被編排在了債法總則，合同、侵權(quán)行為獨立成編，這種模式擾亂了債法體系的邏輯性。采用“總則編-分則編”可以解決該弊端。侵權(quán)責任法與合同、無因管理、不當?shù)美瑸閭l(fā)生的原因統(tǒng)一規(guī)定于“分則編”，使四種債的發(fā)生原因處于并列的位置，也使得債法體系才更嚴謹、完整。

（二）采用“總則編-分則編”模式的合理性。

隨著社會經(jīng)濟和法學的發(fā)展 ，民事權(quán)利的類型有所發(fā)展 ，債的發(fā)生原因是紛繁復雜，合約方式多樣性，侵權(quán)行為多樣化，未來將會產(chǎn)生大量的無名合同、特殊侵權(quán)行為等其他的無名之債，關(guān)于債法的法律條文也將大量增多。正如絕對獨立者提出的質(zhì)疑一樣，“侵權(quán)責任形成的多樣性決定了債權(quán)法對侵權(quán)責任關(guān)系調(diào)整的有限性”[5]，將侵權(quán)責任法和債法總則、合同、無因管理、不當?shù)美唵蔚臉?gòu)建于債法編，表面上看整個債法的體系富有邏輯，實際上極為雜亂，不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形。侵權(quán)責任法的內(nèi)容和范圍不斷拓展，侵權(quán)的方式、方法變換無窮，無過錯歸責原則的新發(fā)展，“過失”界定的客觀化等使得侵權(quán)責任法c債法之間的個性增多，該模式避免了侵權(quán)責任法的發(fā)展受債法的制約，為侵權(quán)責任法的發(fā)展提供一個發(fā)展空間。

五、結(jié)語

民法典采用債法編采用“總則編-分則編”，侵權(quán)責任法以相對獨立的立法體例入編債法編的分則編，該模式既能體現(xiàn)債的本質(zhì)回歸，又顧及了債法體系的完整性和協(xié)調(diào)性，既考慮到了我國法律文化的歷史傳承性，又兼顧了我國社會客觀情況的需要，符合民法發(fā)展的趨勢。十八屆四中全會決定中提出編纂民法典，顯示了我們黨全面推進依法治國的魄力和決心，民法典的制定也將為維護人民的權(quán)益，促進我國經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展奠定了堅實的法律保障基礎(chǔ)。

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第2篇：民法典的權(quán)利范文

民事權(quán)利的保護方法，是指保障民事權(quán)利不受侵害或者恢復被侵害的民事權(quán)利所采取的救濟措施。民事權(quán)利的保護方法主要有公力救濟和私力救濟兩種。

1.公力救濟

公力救濟，又稱為民事權(quán)利的國家保護，是指在民事權(quán)利受到侵害時，由國家機關(guān)通過法定程序予以保護。在公力救濟中，通常是由受害人向司法機關(guān)提起訴訟，請求司法機關(guān)保護其民事權(quán)利。

2.私力救濟

私力救濟，又稱為自力救濟，是指在民事權(quán)利受到侵害時，權(quán)利人自己采取一定的合法措施保護其權(quán)利。

民事權(quán)利受到侵害時，主要依賴于國家的公力救濟。但在緊急情況下，若固守公力救濟，可能緩不濟急，加重損害的程度，所以法律又規(guī)定在特殊情況下允許私力救濟。私力救濟的方式包括自衛(wèi)行為和自助行為。

(1)自衛(wèi)行為

所謂自衛(wèi)行為，是指當民事權(quán)利受到侵害或者有受到侵害的現(xiàn)實危險時，權(quán)利人采取必要的措施，以防止損害的發(fā)生或者擴大。自衛(wèi)行為有正當防衛(wèi)和緊急避險兩種方式。

①正當防衛(wèi)

所謂正當防衛(wèi)，是指行為人為了保護本人或者他人的民事權(quán)或者公共利益，對于現(xiàn)實的不法侵害所采取的防衛(wèi)行為。民法上的正當防衛(wèi)行為，與刑法上的正當防衛(wèi)基本相同，都是為了保護社會公共利益、自身或者他人的合法權(quán)益，對于正在進行的非法侵害給予適度的還擊，以排除或減輕不法侵害可能造成的損害。正當防衛(wèi)是一種合法行為。因此，《侵權(quán)責任法》第30條規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔責任。”

正當防衛(wèi)必須具備以下條件：

其一，須有不法侵害。侵害事實在先，防衛(wèi)行為在后。沒有侵害事實的，不得進行防衛(wèi)。

其二，須為現(xiàn)實的不法侵害。其特點是已經(jīng)著手，正在進行，尚未結(jié)束。對想象中的侵害、未發(fā)生的侵害、事實終了的侵害，都不能實施防衛(wèi)行為。

其三，防衛(wèi)只能針對侵權(quán)人本人實施。對侵權(quán)人的防衛(wèi)反擊，應(yīng)當根據(jù)制止不法侵害的需要，可以是對人身的，也可以是對財產(chǎn)的。但是，任何防衛(wèi)行為都不能對第三人實施。

其四，防衛(wèi)須出于正當?shù)哪康模礊榱吮Ｗo本人或者他人的民事權(quán)或者公共利益。

其五，防衛(wèi)不得超過必要的限度。必要限度是指為了制止不法侵害所必須具有的、足以有效制止侵害行為的強度。《侵權(quán)責任法》第30條規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當防衛(wèi)人應(yīng)當承擔適當?shù)呢熑巍！?/p>

②緊急避險

所謂緊急避險，是指行為人為使本人或者他人的民事權(quán)或者公共利益免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小利益的行為。由于緊急避險行為以較小的損失挽救了較大的利益，所以不具有法律及道德上的可非難性，避險人不承擔民事責任。但從無辜的受害人的角度來看，因他人的行為而使自己承擔因緊急避險而帶來的不利后果，顯然是不公平的。為此，《侵權(quán)責任法》第31條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。”

緊急避險必須具備以下條件：

其一，危險正在發(fā)生，并威脅著本人或者他人的民事權(quán)或者公共利益。對于尚未發(fā)生的危險、想象的危險，都不得實施避險行為。雖有危險發(fā)生，但危險已經(jīng)消除，或者危險已經(jīng)發(fā)生但不會造成合法利益的損害，也不得采取緊急避險。

其二，采取避險行為須為不得已。所謂不得已，是指避險確有必要，如果不采取避險行為，就不能保全更大的權(quán)益。

其三，避險行為不得超過必要的限度。所謂必要的限度，是指避險行為造成的損害應(yīng)當小于所避免的損害。如果避險行為不僅沒有減少損害，反而使造成的損害大于或等于避免的損害，避險行為就失去了意義，就是超過了必要的限度。《侵權(quán)責任法》第31條規(guī)定：‘緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當承擔適當?shù)呢熑巍！?/p>

(2)自助行為

第3篇：民法典的權(quán)利范文

 

一、人格權(quán)是自然人根據(jù)憲法所享有的權(quán)利

 

長期以來，人格和人格權(quán)是公法賦予自然人的法律地位還是私法賦予自然人的法律地位，是理論和實務(wù)界爭論比較激烈的一個問題。在這個問題上，筆者認為，人格和人格權(quán)是由憲法賦予自然人的一般的法律地位，具有公法的性質(zhì)。

 

法律上的人格一詞，最早產(chǎn)生于古代羅馬法。在羅馬法中人格是被法律確認的享有權(quán)利承擔義務(wù)的地位。羅馬法上的人格不僅確認了羅馬市民的民事主體地位，而且更重要的是被作為社會階層或者階級的劃分標準，即作為組織社會身份制度的一種工具，所以，在羅馬法上，人格具有公法性質(zhì)。用現(xiàn)代的法律觀念來表達，人格是人的一種憲法地位。

 

同樣，人格權(quán)也是憲法上的自然人的一般法律地位的體現(xiàn)。也具有公法的性質(zhì)。“如果將人格權(quán)理解為‘人之成其為人’所獲得的法律基本保障，則人格權(quán)所保護的人格，當然指的是人的一般法律地位而非‘權(quán)利能力’(即民事法律關(guān)系主體資格)。而由于自然人由憲法所賦予的法律人格本身即具有法律強制力，故整體意義上的人格權(quán)不過是從權(quán)利角度對‘人格’的另一表達。有人格，即有人格權(quán)，無人格，即無人格權(quán)。究其本質(zhì)而言，人格權(quán)是一種憲法賦予自然人的基本權(quán)利，而不是由民法賦予的民事權(quán)利。”

 

二、民法中對人格權(quán)的保護是對憲法規(guī)定的具體體現(xiàn)

 

人格權(quán)雖然是憲法所賦予自然人的基本權(quán)利，但是筆者認為它只是作為一種宣示性的規(guī)定，那么，在現(xiàn)實的社會生活中，各個部門法都要對權(quán)利進行保護。同樣，在憲法對人格權(quán)進行整體概括性的規(guī)定之后，對于它的具體保護就要體現(xiàn)在各個部門法之中。正以為如此，筆者認為，在民法中規(guī)定人格權(quán)正是對人格權(quán)進行保護的具體體現(xiàn)。而這種規(guī)定并不是指在民法典中創(chuàng)設(shè)這個權(quán)利，而是更好的與憲法的概括性的規(guī)定相結(jié)合，更好的對保護人格權(quán)。所以，在民法典中如何對人格權(quán)編并不影響人格權(quán)的性質(zhì)。

 

三、在我國未來民法典中人格權(quán)制度應(yīng)該獨立成編

 

中國在制定民法典的過程中，關(guān)于人格權(quán)是否應(yīng)單獨成編存在很大的爭議。事實上，人格權(quán)制度獨立成編是豐富與完善民法典體系的需要，符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯，而且是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結(jié);也是人格權(quán)自身發(fā)展的需要。人格權(quán)制度不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權(quán)行為法所替代。人格權(quán)編的獨立，符合人格權(quán)的發(fā)展趨勢，也體現(xiàn)了現(xiàn)代民法的發(fā)展，而且也符合民法的科學性和體系性要求。因此，在未來的中國民法典中，人格權(quán)應(yīng)獨立成編。

 

我國要制定一部反映中國現(xiàn)實生活、面向21世紀的新的民法典，就必須在體系結(jié)構(gòu)上與我們這個時代的精神相契合，既要繼承合理的傳統(tǒng)，又要結(jié)合現(xiàn)實有所創(chuàng)新、有所發(fā)展。當然，任何創(chuàng)新都必須與客觀規(guī)律相符、具有足夠的科學理論的支持。人格權(quán)的獨立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的實踐意義，而且從民法典的體系結(jié)構(gòu)來看，完全符合民法典體系的發(fā)展規(guī)律，并對民法典體系的豐富和完善具有十分重要的作用，主要表現(xiàn)在：

 

第一，人格權(quán)獨立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯的。民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，人身權(quán)主要以人格權(quán)為主。財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)與債權(quán)，在民法典上都是獨立成編的。而在民法典中，關(guān)于人格權(quán)的規(guī)則或是在主體制度中予以規(guī)定，或是散見于主體制度與侵權(quán)規(guī)則之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷。表現(xiàn)在：一方面人格權(quán)制度是與財產(chǎn)權(quán)制度相對應(yīng)的，而財產(chǎn)權(quán)制度已在民法中形成為債權(quán)、物權(quán)的獨立編章，但對于人格權(quán)而言卻并無體系化的規(guī)則，這顯然是不協(xié)調(diào)的。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)制度，未將人格權(quán)作為一項獨立的制度，甚至對人格權(quán)規(guī)定得極為“簡略”，這本身反映了傳統(tǒng)民法存在著一種“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。另一方面，由于人格權(quán)沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權(quán)利的屬性。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中的兩類基本權(quán)利，規(guī)范這兩類權(quán)利的制度構(gòu)成民法的兩大支柱。其他一些民事權(quán)利，或者包含在這兩類權(quán)利之中，或者是這兩類權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物(如知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等)。如果人格權(quán)不能單獨成編，知識產(chǎn)權(quán)等含有人格權(quán)內(nèi)容的權(quán)利也很難在民法典中確立其應(yīng)有的地位。由于民法體系是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標準的，所以人格權(quán)單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。

 

第二，從民法的調(diào)整對象來看，人格權(quán)應(yīng)當獨立成編。民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系因民法的調(diào)整而表現(xiàn)為各類財產(chǎn)權(quán)，而人身關(guān)系作為與人身相聯(lián)系并以人身為內(nèi)容的關(guān)系主要包括人格關(guān)系和身份關(guān)系，在民法上應(yīng)當表現(xiàn)為人格權(quán)和身份權(quán)。民事主體作為市民社會的參與者，也會形成各種人格關(guān)系，此種人與人之間的社會關(guān)系應(yīng)當成為民法的重要調(diào)整對象。然而迄今為止大陸法系民法設(shè)置了單獨的親屬編來調(diào)整身份關(guān)系，同時設(shè)定了物權(quán)編和債權(quán)編來調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，但一直缺乏完整的人格權(quán)編調(diào)整人格關(guān)系，這就使得民法的內(nèi)容和體系與其調(diào)整對象并不完全吻合。

 

第三，人格權(quán)獨立成編，不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開。將人格權(quán)確認為一項獨立的權(quán)利，其實還是在按權(quán)利體系構(gòu)建整個民法典的體系，將其獨立既繼受了既有的權(quán)利體系，又是對這一體系的適當發(fā)展。根據(jù)許多學者的看法，德國民法典實質(zhì)上是按照法律關(guān)系的模式構(gòu)建的體系，在總則中以主體、客體、行為構(gòu)建總則的體系，在分則中以權(quán)利類型構(gòu)建。總則中的內(nèi)容加上分則中的權(quán)利，就構(gòu)成了注釋法學派精心構(gòu)建的一個體系。即使人格權(quán)獨立成編也不會妨礙這一體系的和諧，相反是豐富了這一體系。人格權(quán)編與總則的制度相結(jié)合仍然可以按照主體、客體、行為、權(quán)利而形成完整的依照法律關(guān)系模式構(gòu)建的體系。

 

第四，一旦侵權(quán)法獨立成編，必然在體系上要求人格權(quán)單獨成編。在民法典的制定過程中，我國不少民法學者主張將侵權(quán)行為法單獨成編，集中規(guī)定侵害各種民事權(quán)利的侵權(quán)責任。侵權(quán)責任，說到底旨在保護各項民事權(quán)利，這就需要首先在民法典的分則中具體規(guī)定各項民事權(quán)利，然后再集中規(guī)定侵權(quán)的民事責任，從而形成權(quán)利與責任的邏輯結(jié)合和體系一致。如果民法典僅僅規(guī)定物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利而不對人格權(quán)進行體系化的規(guī)定，顯然使侵權(quán)行為法編對人格權(quán)的保護缺乏前提和基礎(chǔ)，侵權(quán)法獨立成編的意義就大打折扣，它也就不是一個真正意義上的完整的侵權(quán)法。大陸法系民法典如德國也不完全是在總則中規(guī)定人格權(quán)，在侵權(quán)法中也有人格權(quán)的內(nèi)容，因此，與其在侵權(quán)中進行反向規(guī)定，還不如單獨集中地對人格權(quán)進行規(guī)定。

 

民法通則將人身權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列規(guī)定，這在各國民事立法中是前所未有的。此種體系本身意味著我國民事立法已將人格權(quán)制度與其他法律制度相并列，從而為人格權(quán)法在民法典中的獨立成編提供了足夠的立法根據(jù)。民法通則所確立的體系，是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，是已經(jīng)被實踐所證明了的先進的立法經(jīng)驗，已經(jīng)為民法學者所普遍認可，并已經(jīng)對我國民事司法實踐與民法理論產(chǎn)生了深遠的影響，我們沒有任何理由拋棄這種寶貴的經(jīng)驗。任何國家法制的發(fā)展都是長期實踐積累的結(jié)果，法制的現(xiàn)代化也是一個漸進累積的過程，在制定中國民法典時，對現(xiàn)行民事立法的寶貴經(jīng)驗，如果沒有充足的正當?shù)睦碛删筒粦?yīng)當拋棄。這就決定了我們應(yīng)當在民法典的制定中將人格權(quán)獨立成編。

 

人格權(quán)獨立成編是理想與現(xiàn)實權(quán)衡中所做的較佳選擇，它將使整個民法的重心從財產(chǎn)轉(zhuǎn)向財產(chǎn)和人身并重，進而實踐法律人格平等的內(nèi)涵，促進民法的全面平等。

第4篇：民法典的權(quán)利范文

關(guān)鍵詞: 人格權(quán)/法人人格權(quán)/民法典

我國民法典正在起草過程中，關(guān)于人格權(quán)的本質(zhì)、人格權(quán)是否在民法典中獨立成編以及法人是否具有人格權(quán)等問題，學術(shù)界正在進行廣泛的討論，并形成了不同的甚至是決然對立的觀點。本文擬對此問題予以論析。

一、我國民法學界關(guān)于人格權(quán)立法模式的爭議

我國學者在關(guān)于如何設(shè)計我國民法典之人格權(quán)的模式時，存在重大爭議。主要存在如下觀點：

(一)人格權(quán)獨立說

這種觀點以王利明教授為代表，主張不能將人格權(quán)僅僅規(guī)定在“總則”的主體中，也不能僅僅規(guī)定在侵權(quán)行為中，人格權(quán)應(yīng)當獨立成編。[1]

(二)人格權(quán)非獨立說

在這種觀點之下，又有不同的理由與設(shè)立主張。有的學者認為：人格權(quán)與主體不能分離，它不是一種與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等并列的權(quán)利，不應(yīng)獨立成編，而是應(yīng)當在民法典“自然人”一章中專設(shè)“自然人人格保護”一節(jié)，從“保護”之角度出發(fā)而非從“設(shè)權(quán)”之角度出發(fā)，對一般人格權(quán)與各具體人格權(quán)作出規(guī)定。[2]

有的學者主張：人格權(quán)不能獨立成編，而是將人格權(quán)納入民法典“總則”編的“自然人”一章中。這種主張與上面的主張有很大的不同：這種主張是同意規(guī)定“人格權(quán)”的，僅僅是獨立成編還是不成編的問題；而上面的主張則是人格權(quán)不能以權(quán)利的形式加以規(guī)定，而僅僅以“權(quán)利保護”的方式加以規(guī)定。[3]

有的學者主張：人格權(quán)不能獨立成編，而是在“自然人”一章中，設(shè)一節(jié)對人格權(quán)的相關(guān)問題作出概括性規(guī)定，而不應(yīng)像現(xiàn)在民法典草案中那樣對每一種人格權(quán)進行羅列，并對侵害每一種人格權(quán)的行為以及后果都作出具體規(guī)定。這些應(yīng)當在侵權(quán)行為中作出規(guī)定，就如德國民法典那樣。[4]

(三)折中說

這種觀點認為：人格權(quán)的客體是人的倫理價值。但人的倫理價值可以分為“內(nèi)在于人的倫理價值”與“外在于人的倫理價值”，也可以稱為“無財產(chǎn)利益的倫理價值”與“有財產(chǎn)利益?zhèn)惱韮r值”。根據(jù)這樣的劃分，在民法典中應(yīng)區(qū)別對待，具體來講，對于不存在財產(chǎn)利益、并與人的本體密不可分的人的價值，應(yīng)該把它們視為人的要素，而規(guī)定于人的制度中。對于具有財產(chǎn)利益，或者可以與人的本體相互分離的人的價值，則應(yīng)把它們規(guī)定于人格權(quán)的制度中，從而滿足法律保護或者人的支配的需要。這個立法模式，保持了大陸法系民法對于人的倫理價值的認識理論，以及人格權(quán)利理論中的邏輯一貫性，反映了大陸法系民法自近代到現(xiàn)代的發(fā)展歷程。而且在我國民法典的“人格權(quán)是否獨立成編”的爭論中，這種模式也可以看成是一種“折衷觀點”，容易被爭論的各方所接受。（注：對此，可詳見馬俊駒教授與其博士生關(guān)于人格權(quán)問題的討論： civillaw. com. cn, 2004年2月17日。）這種觀點實際上是將專屬于自然人享有的、與自然人不可分離的非財產(chǎn)性屬性規(guī)定于自然人一編，而具有財產(chǎn)性的屬性(價值)則規(guī)定為獨立的人格權(quán)一編。在該編中，無疑也有“法人人格權(quán)”的內(nèi)容。這種觀點常常令人生疑的是：有財產(chǎn)價值而且能夠用財產(chǎn)衡量的東西還是不是人格權(quán)？人格權(quán)一個很重要的作用實際上是與財產(chǎn)保持距離，即使是肖像權(quán)這種商業(yè)味十足的人格權(quán)，也很難說能夠用金錢來衡量這種權(quán)利。

二、對人格權(quán)立法模式的分析與論證

在對人格權(quán)的立法模式進行選擇時，首先應(yīng)當謹慎地思考這樣一個問題：人格權(quán)的立法模式的選擇的意義何在？各方爭議的實質(zhì)是什么？是價值方面的還是技術(shù)方面的？

我個人認為：關(guān)于人格權(quán)立法模式的選擇與對人格權(quán)本質(zhì)的認識有極大的關(guān)系。如果將人格權(quán)看作是自然法上的權(quán)利，即與生俱來的天賦人權(quán)，則無論實證法如何規(guī)定，都是技術(shù)層面的問題；如果將人格權(quán)看成是實證法上的權(quán)利，則要討論它是憲法上的權(quán)利還是民法上的權(quán)利。如果將其看成是憲法上的權(quán)利，則民法不負有賦權(quán)的使命，僅僅具有保護的功能，自然也就不需要對具體人格權(quán)一一宣示，僅僅在侵權(quán)行為法上保護即可；如果將人格權(quán)看成是民法上的權(quán)利，民法就負有賦權(quán)的功能與使命，就需要對各種具體人格權(quán)進行一一列舉以宣示，在侵權(quán)行為法部分再詳細規(guī)定侵犯各種人格權(quán)的構(gòu)成要件與法律后果。由此可見，我國民法學界對于人格權(quán)立法模式的爭論，是價值層面的而非技術(shù)層面的問題。

在討論人格權(quán)立法模式時，許多人都會提出這樣一個問題：到目前為止，世界上許多影響較大的民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》為什么沒有正面以賦權(quán)或者宣示的方式規(guī)定人格權(quán)而是在侵權(quán)行為編中規(guī)定了侵犯后的責任？但卻規(guī)定了姓名權(quán)？德國判例發(fā)展出一般人格權(quán)概念，其原因為何？是否真的如有的學者所說的那樣，是一種“重物輕人”的表現(xiàn)或者是一種嚴重的疏漏？如果真的是嚴重的疏漏，這些法典為什么不在今天去修訂、填補？德國人與法國人多次修訂其民法典，特別是德國最近才完成債法的修訂，為什么不去修訂中國學者認為的德國民法典上關(guān)于人格權(quán)的“重大缺陷”？對這些問題，我們不能不進行認真的分析與思考。

第5篇：民法典的權(quán)利范文

一、德國法上的處分行為

二、德國民法上的無權(quán)利人

三、處分行為有效的情形

四、德國民法上無權(quán)處分的其他效果

五、結(jié)語

一、德國法上的處分行為

（一）概念

德國民法上的處分行為，是指這樣的法律行為，即能夠直接引起現(xiàn)有權(quán)利的消滅、轉(zhuǎn)移、背負負擔，或者內(nèi)容發(fā)生改變的法律行為。[1]如果以合同實施處分的，處分人是其權(quán)利直接受到貶損的人，而非合同的相對人，相對于處分人的處分行為，合同相對人的行為是一項取得行為。《德國民法典》繼承編所規(guī)定的死因處分，不屬于民法典第185條意義上的處分行為。[2]

（二）處分之客體

《德國民法典》上所謂的“客體（Gegenstand）”，如無特殊說明，通常不是民法典第90條所規(guī)定的“物”以及權(quán)利的上位概念，而是指處分行為的“對象”。[3]處分之客體分成兩類：物（物權(quán)）和權(quán)利。

這里的物其實是指對物的權(quán)利，即物權(quán)，包括對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的所有權(quán)，對無記名證券和指示證券的權(quán)利，對無體物（知識產(chǎn)品）的權(quán)利，以及在上述權(quán)利之上設(shè)立的限制物權(quán)。

這里的權(quán)利首先是指債權(quán)，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓與債權(quán)的拋棄一樣，均構(gòu)成對債權(quán)的處分。在債權(quán)之上設(shè)立限制物權(quán)同樣構(gòu)成對債權(quán)的處分，嗣后對于這些在債權(quán)上設(shè)立的限制物權(quán)進行的轉(zhuǎn)讓以及廢止，亦屬于處分行為。

其次，法律關(guān)系也可以成為處分行為的客體，尤其是作為一個整體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。[4]因此，債法關(guān)系上法律地位的轉(zhuǎn)讓，對于轉(zhuǎn)讓人而言是一個處分行為。當一個無權(quán)利人以真實股東的名義將其股份轉(zhuǎn)讓給一個人合公司；或者根據(jù)無效的合同繼受，繼受人與合同相對人（原文為轉(zhuǎn)讓人[übertragenden]，似有誤）以合同廢止原債法關(guān)系的，均屬于無權(quán)處分，應(yīng)當有民法典第185條的適用。無權(quán)利人以合同當事人的身份向合同相對人行使通知終止權(quán)、解除權(quán)或者撤銷權(quán)的行為，也屬于第185條意義上的無權(quán)處分行為。[5]

（三）對于處分行為之同意

按照通說，對于處分行為所表示之同意本身并不是一個處分行為。但這不能排除關(guān)于處分行為的一些規(guī)定可以適用于對于處分之同意，須第三人同意之行為本身也可以是一項同意，如限制行為能力人或者禁治產(chǎn)人所表示之同意。對于處分之同意雖然不構(gòu)成處分，但是通常被視為處分。如果表示同意之人為無權(quán)利人，則真正權(quán)利人可以對其所謂的“同意”表示追認，此時真正權(quán)利人對于“同意人”享有民法典第816條第2款所規(guī)定的不當?shù)美颠€請求權(quán)；如果真正權(quán)利人對于無權(quán)處分行為直接表示追認，而不是對無權(quán)處分的“同意”表示追認，則真正權(quán)利人對于處分人處分之所得享有返還請求權(quán)。[6]

（四）準用無權(quán)處分之情形

根據(jù)德國的民事司法實踐，有些行為并非嚴格意義上的法律行為，或者并非嚴格意義上的處分行為（這些行為主要出現(xiàn)在程序法中），但是其效果與處分以及無權(quán)處分行為的效果難以區(qū)分，法律政策上有理由將民法典第185條所規(guī)定的無權(quán)處分準用于這些行為。

1．債權(quán)性質(zhì)之占有權(quán)

在他人之物上設(shè)立債權(quán)性質(zhì)之占有權(quán)，尤其對于使用租賃或用益租賃關(guān)系，如果權(quán)利人表示同意的，則占有權(quán)之設(shè)立有效，此際債權(quán)關(guān)系之設(shè)立以及標的物占有之移轉(zhuǎn)，類似于處分行為，民法典第185條至少可以相應(yīng)地予以適用。[7]權(quán)利人對于為第三人設(shè)立債權(quán)性質(zhì)占有權(quán)的行為表示同意的，并不由此而負擔債務(wù)，但應(yīng)負法律上之容忍義務(wù)，即聽憑第三人在占有設(shè)立合同所確立的期間和范圍內(nèi)進行占有使用。權(quán)利人受法律約束的基礎(chǔ)在于其對于設(shè)立占有的債權(quán)行為所表示之同意，而不在于占有之移轉(zhuǎn)。[8]在權(quán)利人和無權(quán)處分人的相互關(guān)系上，民法典第185條第1款的規(guī)定，以及第2款所規(guī)定的三種情形，均可以適用。此外，在權(quán)利人物（所有權(quán)）以外的其他權(quán)利上，無權(quán)處分人所設(shè)立的債權(quán)性質(zhì)的企業(yè)租賃、狩獵權(quán)租賃、漁業(yè)權(quán)租賃以及營業(yè)權(quán)之租賃，亦可以準用民法典第185條。[9]

2．法定質(zhì)權(quán)

出租人，用益出租人和承攬人的法定質(zhì)權(quán)，僅僅存在于屬于合同相對人所有之攜人物。權(quán)利人（非合同相對人）盡管對于物被他人攜入或加工表示了同意，對于這些物的法定質(zhì)權(quán)并不產(chǎn)生，因為權(quán)利人往往并無負擔的意思，亦無處分的意思。有人認為權(quán)利人對于物的攜入或加工所表示的同意，符合民法典第185條第1款所規(guī)定的處分授權(quán)的要件，可以類推適用該條款，對此實難贊同。[10]因為法定質(zhì)權(quán)的產(chǎn)生不考慮承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接規(guī)定，法定質(zhì)權(quán)的產(chǎn)生要件與處分行為不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承攬人應(yīng)受保護之利益，不能成為寬泛適用類推的理由。[11]

無權(quán)利人嗣后取得處分標的物的，或者權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人的遺產(chǎn)的，如果法定質(zhì)權(quán)的其他構(gòu)成要件具備，則法定質(zhì)權(quán)自此有效成立。

3．越界建筑

無權(quán)利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在權(quán)利人土地之上建筑，而逾越權(quán)利人土地疆界侵占鄰人土地的，權(quán)利人無故意或者重大過失的，鄰地所有人必須容忍該越界建筑，但鄰地所有人在越界前提出異議，或在越界以后立即提出異議的除外（《德國民法典》第912條）。這里的越界建筑行為類似于無權(quán)處分，權(quán)利人對此表示同意的，則須承擔后果，即向鄰地所有人支付金錢定期金。[12]

4．相對的讓與禁止

預告登記的權(quán)利人在預告登記以后，允許登入其他權(quán)利，從而消滅或者損害其他受保障的請求權(quán)的，可以準用民法典第185條無權(quán)處分的規(guī)定。[13]

違反民法典第135條（法定讓與禁止）、第136條（機關(guān)讓與禁止）關(guān)于相對的讓與禁止而進行處分的，亦有民法典第185條無權(quán)處分規(guī)定之適用。[14]

對于民法典第399條所規(guī)定的協(xié)議上的債權(quán)讓與禁止，判例以及學說上一致認為不適用民法典第185條無權(quán)處分之規(guī)定。協(xié)議上的讓與禁止具有對抗一切人的效力，不問是以協(xié)議排除了讓與還是這種讓與取決于債務(wù)人單方之同意。民法典第182條以下僅僅適用于法定的“需經(jīng)同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不適用于以法律行為設(shè)立之“需經(jīng)同意”。[15]之所以這里不能準用第185條的規(guī)定，是因為追認債權(quán)轉(zhuǎn)讓的債務(wù)人并無處分債權(quán)的權(quán)利。準此以言，債務(wù)人的追認只具有同意廢除債權(quán)讓與禁止的意思，或者放棄根據(jù)第399條所享有的抗辯權(quán)的意思。[16]

5．登記同意

土地登記條例第19條所規(guī)定的登記同意，按照通行的觀點，只具有純粹程序法上的處分之意思表示的意義，民法典第185條的規(guī)定可以適用。[17]

6．強制執(zhí)行措施

強制執(zhí)行措施不是法律行為意義上的處分，但是往往與法律行為意義上的處分同等對待（參見《德國民法典》第135、161、184、883條），按照通說，對于動產(chǎn)質(zhì)押物的強制執(zhí)行（以不屬于債務(wù)人所有之物作質(zhì)押），類推適用第185條無權(quán)處分的規(guī)定。[18]在權(quán)利人事前允許的情況下，以不屬于債務(wù)人所有之物所作之質(zhì)押有效；在權(quán)利人嗣后追認的情況下，質(zhì)押行為溯及至質(zhì)押設(shè)立之時生效。權(quán)利人僅僅不提起第三人異議之訴的事實，尚不足以認為權(quán)利人對無權(quán)行為進行了追認。[19]債務(wù)人嗣后取得質(zhì)押物所有權(quán)的，按照民法第185條第2款第二種情形，質(zhì)押行為有效，但是沒有溯及力。權(quán)利人繼承了債務(wù)人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務(wù)承擔無限責任的，質(zhì)押行為的效力亦如此。債務(wù)人以不屬于自己所有的債權(quán)出質(zhì)的，按照通說，質(zhì)押行為無效，并且其效力沒有補正或者轉(zhuǎn)換的余地。強制執(zhí)行債務(wù)人在出質(zhì)以前已經(jīng)讓與的債權(quán)，即使嗣后又由受讓人讓與給強制執(zhí)行債務(wù)人的，無權(quán)出質(zhì)行為的效力，亦不因此而補正，強制執(zhí)行債權(quán)人僅可以要求債務(wù)人在其債權(quán)上重新設(shè)立質(zhì)押。[20]以出質(zhì)前已轉(zhuǎn)讓的債權(quán)出質(zhì)，從而導致出質(zhì)行為無效的，強制執(zhí)行債權(quán)人以損害債權(quán)為由撤銷債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的，債務(wù)人的債權(quán)出質(zhì)行為的效力亦不因此而補正。在抵押登記簿登記的土地出租債權(quán)于土地征收之前依行政強制而轉(zhuǎn)讓的，嗣后原土地所有人復購回該債權(quán)的，土地征收的效果不擴及該債權(quán)。[21]

7．對于立即強制執(zhí)行的服從

根據(jù)《德國民事訴訟法》第794條第1款第5項以及第800條的規(guī)定所作出的對于立即強制執(zhí)行的服從，屬于單方的、無須受領(lǐng)的、程序法意義上的意思表示，而非處分行為，對此意思表示應(yīng)適用訴訟法上意思表示的一般規(guī)則，而無第185條的適用。[22]但是應(yīng)該指出：對于一個可執(zhí)行的法律文書，其內(nèi)在的法律發(fā)展的目標必然是，為實體法上意思表示的生效要件與程序法上服從的意思表示的生效要件創(chuàng)造同步發(fā)生的條件。[23]這保證了第185條對于這些訴訟法上的處分意思表示也能夠適用，聯(lián)邦最高法院已經(jīng)著有這個方面的判例。[24]

（五）單方處分行為

按照通說，無權(quán)利人的單方處分行為只有在權(quán)利人事前表示允許的情況下才有效。[25]按照民法典第180條類推，如果意思表示相對人對處分人無權(quán)利明知、知道處分行為未獲得必要之同意，或者對于聲稱的允許沒有提出疑義，無權(quán)處分行為的效力對于意思表示相對人不確定。在此限度內(nèi)，第185條第1款對于單方形成行為亦有適用。如果意思表示相對人對表意人作為無權(quán)利人不知情，則此單方處分行為無法挽救地無效。

（六）以他人名義所為之處分

民法典第185條直接調(diào)整無權(quán)利人以自己名義所為之處分，如果無權(quán)利人委托了人進行處分，或者他人以無權(quán)利人名義實施了無權(quán)的處分行為，則民法關(guān)于的規(guī)定亦應(yīng)該適用。[26]在人代為辦理事務(wù)的情形，法律意義上的處分人只能并且僅僅是被人（本人），而不是人，在行為按照民法典第164條第1款、第167條或者第177條的規(guī)定對被人生效的情況下，民法典第164條以下關(guān)于的規(guī)定以及民法典第185條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定應(yīng)該聯(lián)合適用。

民法典第185條所規(guī)定的對于無權(quán)處分行為效力補正的情形，對于人、無權(quán)人為處分的情形，應(yīng)該區(qū)別以下情形予以適用：

第一，權(quán)利人事前允許處分的，人的處分行為有效，無權(quán)的處分行為效力未定，本人不追認無權(quán)行為，無權(quán)人對于相對人要么履行要么賠償損害（《德國民法典》第177、179條）。[27]

第二，權(quán)利人事后追認處分的，人的處分行為有效。權(quán)利人事后追認處分并且無權(quán)的處分行為被人追認的，該行為有效；被人不追認的，人的負擔行為以及處分行為對于被人均不發(fā)生效力。如果權(quán)利人也有追認無權(quán)人處分行為的意思，該行為應(yīng)作為無權(quán)人本人的行為而與被人無關(guān)。

第三，被人事后取得了處分的財產(chǎn)，或者權(quán)利人繼承了被人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務(wù)負無限責任的，只要或者無權(quán)有效，處分行為的效力即得以補正。

第四，人事后取得處分標的，或者權(quán)利人繼承了人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務(wù)負無限責任的，處分行為的效力并不因此而補正。[28]

第五，無權(quán)人事后取得處分標的，或者權(quán)利人繼承了無權(quán)人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務(wù)負無限責任的，處分行為的效力同樣不予補正。

第六，無權(quán)人繼承了被人遺產(chǎn)，或者無權(quán)人從被人處獲得了處分標的，處分行為的效力并不因此而補正。[29]

上述適用于人的各項效力規(guī)則，對于強制管理人、遺產(chǎn)管理人以及遺產(chǎn)執(zhí)行人同樣適用。[30]

二、德國民法上的無權(quán)利人

（一）概念

民法典第185條適用的前提是“無權(quán)利人”處分，那么何謂“無權(quán)利人”？

無權(quán)利人首先是指對權(quán)利進行了處分，但是所處分的權(quán)利不屬于、尚不屬于、不再屬于[31]或者不單單屬于處分人這樣的情形。根據(jù)民法典第747條第2句，共有人之一處分全部共有物的，構(gòu)成無權(quán)處分。共有人處分其應(yīng)有部分的，則為有權(quán)處分（第747條第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同繼承人等）單獨處分屬于共有財產(chǎn)的一部分財產(chǎn)的，亦構(gòu)成無權(quán)處分。對于一個存在限制物權(quán)的權(quán)利，以這樣的方式進行處分，即許諾取得人將取得無負擔的完整權(quán)利，也構(gòu)成無權(quán)處分。[32]然而，權(quán)利負擔因取得人的善意取得而消滅。

（二）無處分權(quán)

作為權(quán)利的享有人，如果不具有或者喪失了對標的物的處分權(quán)，同樣屬于第185條意義上的無權(quán)利人，如破產(chǎn)程序開始以后的債務(wù)人、遺產(chǎn)執(zhí)行和遺產(chǎn)管理程序中的繼承人。[33]只要民法典第2113條以下所規(guī)定的處分限制存在，先位繼承人的處分亦構(gòu)成無權(quán)處分。[34]權(quán)利人的權(quán)利附解除條件或者附期限的，如果權(quán)利人處分該權(quán)利時沒有相應(yīng)附入此條件或者期限，亦構(gòu)成無權(quán)處分。[35]

（三）期待權(quán)人

期待權(quán)人處分其所享有的期待權(quán)的，為有權(quán)處分，無須征得現(xiàn)時權(quán)利人之同意。即使期待權(quán)人與保留所有權(quán)買賣的出賣人約定，所有的后續(xù)處分行為均須征得該出賣人同意，此約定也僅具有債的效力（《德國民法典》第137條）。但是，期待權(quán)人在轉(zhuǎn)讓其期待權(quán)時同意擴大所有權(quán)保留的適用范圍的，構(gòu)成無權(quán)處分。[36]期待權(quán)人處分期待權(quán)所賴以存在的母體權(quán)利本身的，構(gòu)成無權(quán)處分。[37]

（四）被授權(quán)人

按照民法典第185條第1款的文句意思，處分行為獲得權(quán)利人授權(quán)的人，同樣是無權(quán)利人，權(quán)利人的事前允許使得處分人獲得處分屬于他人所有之客體的法律權(quán)限。在民法典第185條第2款的意義上，被授權(quán)人在獲得授權(quán)的范圍內(nèi)即成為權(quán)利人。

（五）準據(jù)時點

對于處分人何時成為無權(quán)利人以及同意人、處分人的繼承人何時成為權(quán)利人的問題，應(yīng)該按照民法典第185條所規(guī)定的事實構(gòu)成判斷，原則上判斷有權(quán)或者無權(quán)應(yīng)該以權(quán)利取得行為的完成時點作為準據(jù)時點，對于延續(xù)性行為，適用以下規(guī)則：

1．按照民法典第929條或者第873條，處分人在達成物權(quán)合意時為無權(quán)利人，但是在交付或者登記時成為權(quán)利人或者獲得處分權(quán)的，根據(jù)第185條第2款的第二種情形，其處分行為有效。處分權(quán)取決于權(quán)利人是否同意處分的，處分行為的合意達成以后才獲得該項同意的，即不存在事前的允許或者授權(quán)，只存在第185條第2款第一種情形的追認。處分人在達成物權(quán)合意時為具有處分權(quán)的權(quán)利人，但是在交付或者登記前喪失本權(quán)或者處分權(quán)的，其處分構(gòu)成無權(quán)利人處分。[38]

2．處分人不僅在達成物權(quán)合意時為權(quán)利人，而且在交付或者登記時仍然為權(quán)利人，但是在獲得本人（《德國民法典》第177條）、有關(guān)當局或者法院必要的同意之前喪失本權(quán)或者處分權(quán)的，至此所為的處分非無權(quán)處分，追認的意思表示溯及處分行為的其他生效要件完備時生效。對于處分行為需要征得監(jiān)護法院追認的行為（《德國民法典》第1829條），如果監(jiān)護法院追認時處分人成為無權(quán)利人的，不適用上述規(guī)定。[39]

三、處分行為有效的情形

（一）事前允許（授權(quán)）

1．允許

權(quán)利人對于無權(quán)利人處分行為的允許，使得無權(quán)利人就他人權(quán)利所為之處分有效。與人不同，無權(quán)利人在處分他人權(quán)利時，無須揭示他在處分屬于他人的權(quán)利以及這個權(quán)利屬于誰所有。

（1）允許的功能。從表示允許的有權(quán)利人的角度看，允許具有自主決定或者效力補正的功能；從處分行為獲得允許、被允許的處分人的角度看，允許具有授權(quán)的功能。與制度相類似，法律允許權(quán)利人授權(quán)其他人，以自己的意思從事設(shè)權(quán)行為，并且直接對自己生效，這種特別的權(quán)限與制度不同，人們稱之為“授權(quán)”（Erm?chtigung）。[40]

（2）競爭性處分權(quán)。通過授權(quán)行為無權(quán)利人只是取得了一個與權(quán)利人處分權(quán)相競爭的處分權(quán)，根據(jù)民法典第137條第一句，授予無權(quán)利人以獨占性的處分權(quán)并且排除權(quán)利人本人的處分權(quán)為法所不許。即使以不可撤回的意思表示授予他人以處分權(quán)的，權(quán)利人仍然可以親自實施處分，以此消滅處分授權(quán)的基礎(chǔ)。[41]依競爭性處分權(quán)作出的數(shù)個處分互相抵觸的，以時間優(yōu)先原則決定其效力，最先作出的處分行為有效，善意取得規(guī)定的適用不受影響。

（3）處分權(quán)和處分授權(quán)。被授權(quán)人進行處分之前權(quán)利人喪失本權(quán)或者處分權(quán)的，處分授權(quán)原則上消滅，這是由處分授權(quán)的從屬性決定的。對于權(quán)利人已經(jīng)預見的特定限制，是僅僅在內(nèi)部關(guān)系上對于被授權(quán)人的義務(wù)起作用還是直接限制處分權(quán)，是一個解釋問題。存在疑問時，應(yīng)該認為是后一種情形。

（4）處分授權(quán)（Verfügungserm?chtigung）的具體情形。根據(jù)《德國商法典》第383條以下所訂立的委托行紀進行銷售的合同，通常同時伴有處分委托物的處分授權(quán)。[42]這個處分授權(quán)還有可能同時包含著一個對第三人的讓與擔保，該第三人為買方提供借款。[43]

在保留所有權(quán)買賣的情形，授權(quán)買方繼續(xù)銷售所有權(quán)保留之商品具有重大的實踐意義，該授權(quán)不包括存在后繼銷售債權(quán)不可轉(zhuǎn)讓協(xié)議的銷售。[44]

按照通說，在不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)合意受讓方的意思表示中通常包含其被登記為權(quán)利人之前對土地權(quán)利進行進一步處分的授權(quán)。[45]這同樣是一個解釋的問題，在連續(xù)售賣的情形下，這樣的解釋既不違反不動產(chǎn)出讓人的意思，又可以避免不必要的中間登記。[46]

2．收取授權(quán)（Einziehungserm?chtigung）

債權(quán)人接受債務(wù)人以履行債務(wù)為目的所作出的給付，使債權(quán)歸于消滅的行為，不是對債權(quán)的處分。[47]債務(wù)人以履行為目的而向第三人作出給付的，按照民法第362條第2款的規(guī)定，應(yīng)該適用民法第185條無權(quán)處分的規(guī)定，債權(quán)人對此表示同意的，亦發(fā)生清償?shù)男Ч８鶕?jù)民法第362條第2款、第185條第1款所表示的同意，授予了第三人接受債務(wù)人給付并消滅債務(wù)的權(quán)限。而所謂的收取授權(quán)則賦予了第三人以更大的權(quán)限，包括以自己的名義向債務(wù)人追索債權(quán)、進行催告、宣告合同終止以及提起訴訟等。收取授權(quán)在債權(quán)的擔保性讓與、銀行托收、保理合同等領(lǐng)域具有重要的實踐意義。收取授權(quán)原則上可以自由撤回，如果債權(quán)根據(jù)當事人的約定或者根據(jù)法律的規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，原則上排除收取授權(quán)的適用，[48]但是特殊情況下，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止并非總是排除收取授權(quán)行為。同時，一個無效的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為可以按照民法第140條的規(guī)定轉(zhuǎn)換為債權(quán)的收取授權(quán)。[49]

收取授權(quán)以后，債權(quán)人仍然享有該債權(quán)，并且有權(quán)轉(zhuǎn)讓該債權(quán)，被授權(quán)人享有的權(quán)利，債權(quán)人均享有。債務(wù)人不得以其對被授權(quán)人所享有的債權(quán)對債權(quán)人主張抵消，但是債務(wù)人對于授權(quán)人所享有的債權(quán)可以對債權(quán)人主張抵消。在收取授權(quán)的法律關(guān)系中，債務(wù)人同時面對著債權(quán)人和被授權(quán)人，他們均有權(quán)要求債務(wù)人為給付，但是債務(wù)人的給付義務(wù)并不由此而加重，債務(wù)人對其中一方作出給付以后，其給付義務(wù)便消滅。民法關(guān)于債務(wù)人保護的規(guī)定，如第399 、400 、409 、410條等，對于收取授權(quán)均適用。[50]此外，民法典第170～173條關(guān)于權(quán)的授權(quán)行為的規(guī)定、關(guān)于表見授權(quán)、容忍授權(quán)的規(guī)則，對于收取授權(quán)亦有適用。[51]

3．負擔授權(quán)（Verpflichtungserm?chtigung ）

負擔行為的締結(jié)，其效力不在于拘束以自己名義締結(jié)行為的人，而在于拘束行為以外之他人，現(xiàn)行德國民法對此沒有規(guī)定。行為當事人從各自的利益出發(fā)，需要確定誰是自己的債務(wù)人，準此以言，在現(xiàn)行法以外尋找負擔行為對當事人以外的其他人生效的理由，顯然不可能。從教義學上看，負擔授權(quán)為德國民法所不采，并且因為違反現(xiàn)行民法體系而為通說所拒絕。[52]當事人期望發(fā)生類似于負擔授權(quán)這樣的法律效果的，可以利用債務(wù)承擔、債務(wù)加人等制度。

4．取得授權(quán)（Erwerbserm?chtigung）

取得授權(quán)使被授權(quán)人有權(quán)以自己的名義實施法律行為并直接為授權(quán)人取得權(quán)利。取得授權(quán)只能個別進行，其實踐意義不大，其功能為“與誰有關(guān)，就為誰實施（Das gesch?ft fur den， den es angeht）”的法律行為所填補。

5．授權(quán)信托（Erm?chtigungstreuhand）

授權(quán)行為，特別是處分授權(quán)和收取授權(quán)，連同信托性權(quán)利移轉(zhuǎn)，能夠成為受托人進一步行使管理、保全權(quán)限，履行信托義務(wù)的根據(jù)。

6．空白文書的填充授權(quán)

授權(quán)他人在已經(jīng)簽名的空白文書上進行填充的，簽名人對于他人填充的內(nèi)容承擔責任。填充并非被授權(quán)人的法律行為，而是授權(quán)人的法律行為，對此適用有關(guān)的規(guī)則。[53]該授權(quán)在個案情形也可能為一個范圍廣泛的權(quán)或者處分授權(quán)所包含，但通過該授權(quán)獲得的只不過是補足文書所需的法律行為上的權(quán)限而已。對于空白文書的填充授權(quán)，適用民法典第167條的規(guī)定，此外第172、173條的規(guī)定也相應(yīng)適用。

（二）事后的追認

追認可以明示或者以決定性的行為表示出來，決定性的行為尤其可以通過提起第816條第1款所規(guī)定的返還處分所得的訴訟（不當?shù)美V）的方式表示出來。追認不是補充的“授權(quán)”，追認使得無權(quán)處分行為溯及行為成立時起生效，但是不能改變無權(quán)利人干涉他人權(quán)利的事實，由此民法典第816條（不當?shù)美姆颠€）以及第823條（侵權(quán)行為）均能適用。[54]

追認行為對于追認的權(quán)利人隱含著風險，如果處分所得已經(jīng)滅失或者處分人陷于無資力，因為追認以后權(quán)利人無權(quán)再向處分相對人（取得人）要求返還財產(chǎn)。因此，權(quán)利人對于追認行為往往附加解除條件，以此保護自身的權(quán)利免受損害，但是附加條件的效果卻不一定理想。[55]一個更具實踐性、建設(shè)性的做法是：權(quán)利人按照無權(quán)利人返還處分所得的比例進行追認。[56]

數(shù)個無權(quán)利人分別針對權(quán)利人的同一個標的物作出數(shù)個處分，而相對人中沒有符合善意取得適用條件的，權(quán)利人有權(quán)決定是否追認以及追認哪一個處分行為。[57]權(quán)利人追認了其中的一個處分行為，則無法再就其他的無權(quán)處分行為作出有效的追認，因為一次有效地追認以后權(quán)利人即喪失了該權(quán)利，當然也喪失了追認的資格。比如，無權(quán)利人就權(quán)利人的動產(chǎn)先出質(zhì)，再出售，權(quán)利人追認出質(zhì)以后仍然可以追認出售行為，因為出質(zhì)行為并不導致所有權(quán)本權(quán)的喪失，同時出售對于出質(zhì)的效力不生影響。反之，如果權(quán)利人先追認出售行為，則無法再就出質(zhì)行為予以追認，因為追認以后權(quán)利人已經(jīng)喪失了本權(quán)，只有新的所有權(quán)人才有權(quán)決定是否對出質(zhì)行為予以追認。[58]

如果無權(quán)利人進行了無權(quán)處分，而所謂的權(quán)利取得人又再次進行了處分（連環(huán)處分），此時權(quán)利人亦有權(quán)決定是否追認以及追認哪一個處分行為。對在先實施的處分行為的追認可以治愈在后處分行為效力上的瑕疵，追認的溯及力不僅使得在先的處分行為有效，亦得以將后繼的處分行為視做源于本人的處分行為。[59]如果先追認了在后的處分行為，則應(yīng)該適用民法典第184條第2款的規(guī)定。在后的追認相對于在先的處分行為無效，如果追認人對此已無處分權(quán)。追認人事后得知在先的處分行為獲得了更好的收益，其對于在先的處分亦無權(quán)進行追認，因為追認人已非權(quán)利人。[60]

權(quán)利人對無權(quán)利人所作出的數(shù)個互有抵觸的處分行為同時進行追認的，應(yīng)該適用民法典第185條第2款第2句的規(guī)定，即以最先作出的處分行為為有效。

一無權(quán)利人進行處分，而另一無權(quán)利人對此表示“同意”的，權(quán)利人可以選擇對處分、對“同意”或者對兩者均進行追認；對于“同意”的追認，以“同意”按照第182條第3款、第111條第2、3句或者第180條的規(guī)定有效為前提。[61]

（三）無權(quán)處分人取得處分標的所有權(quán)

在買賣等雙務(wù)合同中，處分人處分當時沒有處分權(quán)，處分行為效力未定，但是債權(quán)合同的效力不受影響。在債權(quán)合同沒有解除、處分人承擔債務(wù)不履行責任之前，處分人的合同義務(wù)并沒有消滅，其仍然受處分行為的約束，在處分人事后取得處分標的所有權(quán)時，處分行為即為有效。對于單方的處分行為，只要無權(quán)處分人沒有改變或者撤回處分的意思，其行為同樣在處分人事后取得處分標的所有權(quán)時生效。

與權(quán)利人事后的追認不同，處分人事后取得處分標的所有權(quán)，其處分行為并非溯及行為當時生效，而是自處分人獲得所有權(quán)時才生效，之所以如此規(guī)定，是因為在此之前的權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)予以尊重和保護。[62]

無權(quán)處分人作為繼承人自權(quán)利人或者第三人處獲得處分標的所有權(quán)的，其處分行為之有效與其對于遺產(chǎn)債務(wù)承擔有限或者無限責任無關(guān)，這與權(quán)利人作為繼承人繼承了處分人的遺產(chǎn)從而使得無權(quán)處分行為效力得以補正的情形亦不同。[63]

無權(quán)處分人作為單獨的權(quán)利人取得處分財產(chǎn)時，無權(quán)處分行為才完全有效。無權(quán)處分人只是部分取得無權(quán)處分財產(chǎn)的，該處分行為只有在根據(jù)民法典第139條可以部分有效的前提下，才有效。[64]無權(quán)處分人作為合手共有人（共同共有人）之一取得處分財產(chǎn)的，無權(quán)處分行為的效力通常不因此全部或者部分得以補正，因為此時的權(quán)利人為全體合伙人或者全體繼承人等，處分行為的客體和處分人取得行為的客體不具有同一性。此時，決定性因素在于無權(quán)處分人是否通過權(quán)利繼受取得了能夠使其處分行為完全有效的處分權(quán)。如果無權(quán)處分人獲得了完整的處分權(quán)，但是對于處分的財產(chǎn)僅僅享有按份共有或者共同共有的權(quán)利，其無權(quán)處分行為的效力得以完全補正，但是對于其他共有人無權(quán)處分人應(yīng)該承擔侵權(quán)等責任，處分相對人的權(quán)利受到其他共有人追索的，無權(quán)處分人須承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。[65]在實體法上享有所有權(quán)，但是沒有處分權(quán)之人，在其獲得處分權(quán)之時，其處分行為生效，如破產(chǎn)債務(wù)人以及先位繼承人等。但是，僅僅獲得處分權(quán)而不享有實體權(quán)利之人，其獲得處分權(quán)以前之無權(quán)處分行為，并不因為其后來獲得處分權(quán)而有效，如破產(chǎn)管理人以及遺囑執(zhí)行人等，社團董事任職以前對于社團財產(chǎn)所為之無權(quán)處分，亦應(yīng)作如此解釋。[66]上述情形之所以不發(fā)生效力補正，在于行為人不應(yīng)以他人財產(chǎn)設(shè)立負擔。這些無權(quán)處分行為是否有效，取決于權(quán)利人追認與否。[67]

無權(quán)利人對于另一無權(quán)利人的處分行為表示同意的，當表示同意之無權(quán)利人取得該無權(quán)處分標的時，以表示同意之無權(quán)利人取得之標的具有處分權(quán)能為前提（如非破產(chǎn)管理財產(chǎn)等），該處分行為生效。[68]

無權(quán)處分人取得處分標的所有權(quán)，處分行為因此而生效的規(guī)定，準用于對于未來權(quán)利之處分，如對于未來債權(quán)或者未來的其他權(quán)利的預先轉(zhuǎn)讓。這里一個比較有意義的問題是，該未來權(quán)利是直接歸屬于取得人（直接取得Direkterwerb），還是首先由處分人取得，然后再轉(zhuǎn)歸取得人所有（過手取得Durchgangserwerb）。[69]無疑，無權(quán)處分效力之補正只能以過手取得為前提條件。聯(lián)邦最高法院判例到目前為止，只是對于以附條件的期待權(quán)的方式處分未來權(quán)利的，才認可由取得人直接取得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，而對于未來權(quán)利本體之轉(zhuǎn)讓，均按無權(quán)處分以及過手取得原則處理。對于過手取得情形，如果數(shù)個處分行為相互沖突的，同樣實行次序優(yōu)先原則，也就是說，僅最先作出的處分為有效。[70]

（四）權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人的遺產(chǎn)

權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人的遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務(wù)負無限責任的，則無權(quán)處分人的處分行為有效，該有效無溯及力，不是自處分行為成立時生效。之所以如此解釋，是因為權(quán)利人作為無權(quán)處分人遺產(chǎn)債務(wù)的無限責任人，基于繼承關(guān)系無論如何有義務(wù)清償遺產(chǎn)債務(wù)，其對于無權(quán)處分行為的追認具有受強制性，可能并非出于自愿，所以與自愿追認的情形有別。[71]法律之所以規(guī)定此情況下的處分行為有效，目的在于簡化法律關(guān)系，避免不必要的爭訟。

先位繼承人的處分行為（非無權(quán)處分），依照民法典第2113條的規(guī)定無效的，如果后位繼承人繼承了該先位繼承人遺產(chǎn)的，準用權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人遺產(chǎn)之規(guī)定，該處分行為有效。[72]按照民法典第1365條的規(guī)定，配偶一方的處分行為須經(jīng)另一方同意的，如果另一方作為唯一繼承人繼承了處分方的遺產(chǎn)，同樣準用權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人遺產(chǎn)之規(guī)定，配偶一方的處分行為有效。

權(quán)利人作為共同繼承人繼承處分人遺產(chǎn)的，不影響處分行為效力之補正。但是，如果處分行為的債權(quán)人同屬于共同繼承人，對于民法典第2063條第2款的情形，不發(fā)生處分行為效力之補正。[73]基于同樣的理由，如果先位繼承人為了后位繼承人的利益而作出第2113條所規(guī)定之處分，然后后位繼承人繼承了先位繼承人的遺產(chǎn)，此情形亦不發(fā)生無權(quán)處分行為效力的補正。共同繼承人誤認自己為唯一繼承人而處分遺產(chǎn)的，如果處分人嗣后為其他共同繼承人所繼承，并且其他共同繼承人對遺產(chǎn)債務(wù)負無限責任的，該處分行為有效。[74]

四、德國民法上無權(quán)處分的其他效果

（一）處分行為無效

無權(quán)處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權(quán)處分不知情（善意）。從保護自身利益出發(fā)，明知處分人無處分權(quán)（處分授權(quán)）卻甘愿承擔其中的麻煩與風險與其從事交易者，甚為罕見。因此，善意取得制度能夠最大限度地避免無權(quán)處分行為無效結(jié)果的發(fā)生。[75]盡管如此，無權(quán)處分行為無效后果的發(fā)生，仍然不可避免。其情形主要包括以下兩類：

1．按照民法典第185條的規(guī)定，如果對于無權(quán)處分行為不存在事前的允許、事后的追認，處分人獲得處分標的以及權(quán)利人繼承處分人財產(chǎn)等情形，并且交易相對人非屬善意，處分行為無效，但是負擔行為的效力不受影響。如果無權(quán)處分行為為買賣行為，因為交易相對人明知交易標的存在權(quán)利瑕疵，所以無權(quán)處分人不負權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)（《德國民法典》第442條）。在此情況下，交易相對人可以解除買賣合同，退還收取的買賣標的給無權(quán)處分人，要求返還價款、賠償損失。如果交易相對人不解除買賣合同，在其退還收取的買賣標的給無權(quán)處分人以后，有權(quán)要求無權(quán)處分人承擔債務(wù)不履行的違約責任。在上述兩種情形下，交易相對人的損害賠償請求權(quán)的范圍，因為其自身非屬善意，受到一定的限制。但是，如果無權(quán)處分人在買賣合同中承擔了權(quán)利擔保義務(wù)，那么交易相對人有權(quán)要求無權(quán)處分人承擔權(quán)利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第444條）。

交易相對人也可以保留買賣標的而不退還給無權(quán)處分人，使無權(quán)處分之后果繼續(xù)存續(xù)。在此情況下，因為交易相對人為惡意，根據(jù)民法典第197條第1款的規(guī)定，在30年之內(nèi)權(quán)利人有權(quán)要求物的占有人（交易相對人）返還，而交易相對人對無權(quán)處分人的請求權(quán)，按照法典第195條的規(guī)定，則只有3年，法典第438條第1款所規(guī)定的30年權(quán)利瑕疵請求權(quán)，因為交易相對人的惡意而不適用。[76]

根據(jù)2002年債法現(xiàn)代化法以后的《德國民法典》，買賣標的物的權(quán)利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的處理，其共同的請求權(quán)基礎(chǔ)為民法典第433條第1款第2句，得以主張之權(quán)利主要體現(xiàn)在第437條中。這與舊的買賣法的規(guī)定不同，按照舊法，“出賣人有義務(wù)使交付的買賣標的物不存在權(quán)利瑕疵，但卻沒有義務(wù)使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和權(quán)利瑕疵的區(qū)分意義已經(jīng)大部喪失。[78]

2．對于處分人取得處分標的或者權(quán)利人繼承了處分人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務(wù)負無限責任這兩種情形，處分行為的有效沒有溯及力，這與權(quán)利人的追認情形不同，追認可以針對不同的處分行為進行選擇，追認具有溯及力，溯及行為成立時生效，而數(shù)個處分行為通常難以同時作出，追認人作出追認以后可能喪失本權(quán)也可能不喪失本權(quán)，但是不會發(fā)生效力相沖突的處分行為均有效的情形。[79]所以，《德國民法典》僅僅規(guī)定了在處分人取得處分標的或者權(quán)利人繼承了處分人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務(wù)負無限責任這兩種情形下處分行為效力排斥的問題，在這兩種情形下，如果處分人實施了數(shù)個處分行為，這些處分行為在處分人取得權(quán)利或者繼承確定時應(yīng)該同時有效，這樣一來，當這些處分行為互相沖突時，每個處分行為效力的展開就會有問題。針對這種情況，民法典規(guī)定了次序優(yōu)先原則，當數(shù)項處分行為互相沖突時，僅最先作出的處分為有效，其他的處分行為均無效。[80]

（二）權(quán)利瑕疵擔保責任

1．承擔權(quán)利瑕疵擔保責任的具體情形

所謂權(quán)利瑕疵，是指買方無法取得按照買賣合同應(yīng)得的權(quán)利或者應(yīng)得的那么多的權(quán)利。[81]就物而言，第三人不能對買受人主張任何權(quán)利，或者只能主張買方于買賣合同中所接受的權(quán)利負擔，該物即無權(quán)利瑕疵（《德國民法典》第435條第1句）。德國民法區(qū)分負擔行為與處分行為，二者的效力分別把握，只要負擔行為有效，處分行為即使無效，也有承擔權(quán)利瑕疵擔保的可能性，這些可能承擔權(quán)利瑕疵擔保的具體情形是：

第一，出賣人無權(quán)處分，處分行為的效力得以補正（事后追認、處分人取得標的物以及權(quán)利人繼承處分人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務(wù)承擔無限責任），如果買賣標的物上存在他人的權(quán)利，該權(quán)利并不因為無權(quán)處分的發(fā)生及其效力補正而消滅。無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，只要存在有他人的權(quán)利，處分人均須承擔權(quán)利瑕疵擔保責任，除非處分相對人明知存在他人權(quán)利。

第二，出賣人無權(quán)處分，處分相對人為善意，此情況下有善意取得之適用，處分行為有效，相對人取得所有權(quán)。如果買賣標的是動產(chǎn)，他人在先成立的他物權(quán)消滅（《德國民法典》第936條第1款第1句），但是如果交付方式為民法典第931條所規(guī)定的返還請求權(quán)讓與的，則他人在先成立的他物權(quán)不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。如果買賣標的是不動產(chǎn)，他人在先成立的登記物權(quán)均不自動消滅（以登記為準，無論該權(quán)利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，只要他人的權(quán)利不消滅，處分人均須承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。[82]

第三，出賣人無權(quán)處分，處分相對人為善意，但是無權(quán)處分之物為占有脫離物（遺失物、盜贓等，參見《德國民法典》第935條），依德國民法，此情況不適用善意取得，無權(quán)處分行為無效，權(quán)利人追索買賣物以后，出賣人須承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。

第四，出賣人無權(quán)處分，處分相對人非善意，在不發(fā)生效力補正因而處分行為確定無效以后，如果權(quán)利人取回買賣標的并且無權(quán)處分人在買賣合同中承擔了權(quán)利保證責任的，則有權(quán)利瑕疵擔保的適用。

第五，出賣人有權(quán)處分，但是買賣標的上存在限制物權(quán)，如存在質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、役權(quán)或者用益權(quán)等。[83]對于動產(chǎn)，如果購買人取得占有時為善意，則這些限制物權(quán)消滅，（《德國民法典》第936條第I款第1句、第2款），以返還請求權(quán)讓與的方式獲得占有的，則他人在先成立的他物權(quán)不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。對于不動產(chǎn)，他人在先成立的登記物權(quán)均不自動消滅（以登記為準，無論該權(quán)利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，只要他人權(quán)利存在的事實不為買方所知并且不消滅的，處分人均須承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。[84]

如果買方在訂立買賣合同時知道并且接受了買賣標的上的他物權(quán)限制，賣方在其宣稱并且為買方接受的權(quán)利限制的限度以內(nèi)，免除承擔權(quán)利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第442條）。但是，如果這些權(quán)利負擔的強度或者時間長度事實上超出了賣方聲明的范圍（如擔保額度變大或者他物權(quán)存續(xù)期延長），出賣人仍須承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。[85]

第六，出賣人有權(quán)處分，但是買賣標的上存在先買權(quán)、預告登記所保護的期待權(quán)、請求權(quán)等。[86]《德國民法典》中存在債權(quán)性的先買權(quán)（《德國民法典》第463、464條）和物權(quán)性的先買權(quán)（《德國民法典》第1094條），關(guān)于物權(quán)性先買權(quán)的法律性質(zhì)，目前德國學界尚存爭議。物權(quán)性先買權(quán)只能對土地設(shè)立，在內(nèi)容上屬于土地負擔當屬無疑。[87]如果出賣的標的物上存在先買權(quán)（無論是債權(quán)性的先買權(quán)還是物權(quán)性的先買權(quán)）、預告登記所保護的期待權(quán)、請求權(quán)等權(quán)利，而這些權(quán)利的行使無疑會損害買方的所有權(quán)，因此同樣屬于賣方權(quán)利瑕疵擔保的范圍。[88]

第七，出賣人有權(quán)處分，但是買賣的標的物上有債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)。德國的民事司法和學術(shù)界一致認為，買賣的標的物上存在未聲明的債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，尤其是存在土地的使用租賃和用益租賃時，賣方須承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。[89]

債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)期限長于買賣合同中聲明的期限的，同于權(quán)利瑕疵。[90]

第八，出賣人出賣的標的物上存在他人受保護的知識產(chǎn)權(quán)，買方使用買賣標的的行為會導致侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，比如違反反不正當競爭法或者違反著作權(quán)法、專利法、商標法、商業(yè)名稱條例等，在企業(yè)買賣和營業(yè)買賣中尤其容易發(fā)生這一類的權(quán)利瑕疵糾紛。[91]

第九，對于出賣人有權(quán)處分的債權(quán)等權(quán)利，出賣人同樣須承擔權(quán)利瑕疵擔保責任，如出賣的權(quán)利未經(jīng)公示催告而宣告無效、沒有超過消滅時效期間等。[92]須注意的是：德國法上的債權(quán)等權(quán)利的權(quán)利瑕疵與物（所有權(quán)）的權(quán)利瑕疵所包含的范圍有所不同。對于物（所有權(quán)）來說，物的瑕疵和權(quán)利瑕疵是分開的；而對于債權(quán)等權(quán)利，物的瑕疵和權(quán)利瑕疵一般不加區(qū)分，權(quán)利內(nèi)容的不符等同于權(quán)利瑕疵，民法典第434條關(guān)于物的瑕疵的規(guī)定準用于債權(quán)的權(quán)利瑕疵。權(quán)利買賣的出賣人不履行合同或者合同自始履行不能的，出賣人均須承擔權(quán)利瑕疵擔保責任，其賠償范圍非信賴利益，而是履行利益。[93]

第十，對于用益物權(quán)可資利用的期間縮減，視同權(quán)利瑕疵。[94]

除了上述十個方面的情形外，德國法院的判例還確定：公法上確定的對于特定客體的沒收、充公的權(quán)限，只要為購買人所無法預料，構(gòu)成權(quán)利瑕疵；根據(jù)當?shù)氐慕ㄔO(shè)規(guī)劃，買方購買的土地的一部分必須作為道路用地出售給公法法人（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)等），構(gòu)成權(quán)利瑕疵；購買的住宅系獲得公共住宅建設(shè)貸款資助所建造，買方人住需要國家的批準，亦構(gòu)成權(quán)利瑕疵。[95]但是，對于抵押物、扣押物的強制出賣以及對于依法強制拍賣的物（《德國民事訴訟法》第803條、第806條），無論如何無瑕疵擔保的適用。[96]

對于上述十種權(quán)利瑕疵擔保的情形，后六種情形全部屬于有權(quán)處分，處分行為有效。而前四種情形屬于無權(quán)處分，其中前二類處分行為有效，后二類處分行為無效，無論處分行為有無效力，均不影響出賣人承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。對于善意取得的情形（上述第二類情形），亦有瑕疵擔保責任的適用。

如果買賣標的上存在他人權(quán)利并且無法消除，而購買人如果知道這種權(quán)利瑕疵情形就不會購買的，購買人可以改訂或者解除合同（《德國民法典》第313條），合同的解除不影響買方的損害賠償請求權(quán)（《德國民法典》第325條）。

2．權(quán)利瑕疵擔保責任的責任形式

德國債法現(xiàn)代化以前，如果買賣標的交付給買方以后被權(quán)利人追回，則賣方須承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。而債法現(xiàn)代化以后，交付的買賣標的物被權(quán)利人追回賣方不再按照權(quán)利瑕疵擔保承擔責任，而是承擔債務(wù)不履行的責任。權(quán)利瑕疵僅僅是指買方對于買賣標的物正常的占有、使用權(quán)遭受他人權(quán)利干擾這種情形，不再包括喪失標的物這一情形。[97]但是從法律后果上看，新舊法律并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。

按照德國新債法（含買賣法），買方基于權(quán)利瑕疵擔保享有的請求權(quán)主要包括：

第一，事后補充履行。在權(quán)利瑕疵可以消除的情況下除去該瑕疵，這是買方對于權(quán)利瑕疵首要的請求權(quán)。當買賣標的存在權(quán)利瑕疵時，買方必須首先依照民法典第437條的規(guī)定請求事后補充履行，而不得隨意解除買賣合同，補充履行的有關(guān)費用由賣方承擔。[98]但是，消除瑕疵需費過巨，或者賣方消除瑕疵的費用與買方的利益不成比例的，賣方可以拒絕消除瑕疵（《德國民法典》第275、439條），買方有權(quán)要求代替給付的損害賠償（《德國民法典》第280、281、283條）。

第二，解除買賣合同。在民法典第440、323條以及第326條第5款所規(guī)定的情形下，也就是在賣方所提供的給付不合于合同約定并且事后補充履行失敗的情況下，買方有權(quán)解除合同。但是，對于賣方輕微的義務(wù)違反行為，買方不得解除合同，合同的解除不影響買方的損害賠償請求權(quán)（《德國民法典》第3Z3、325、440條）。在《德國民法典》第313條所規(guī)定的交易基礎(chǔ)障礙的情形下，買方亦有權(quán)解除合同。

第三，減少買賣價款。在買賣合同可以解除的情況下，買方有權(quán)提出以減價的方式代替合同的解除。買方或者賣方為二人以上的，只能由全體或?qū)θw作出減價的意思表示（《德國民法典》第441條）。

第四，損害賠償。在買賣合同依法解除，或者雖然沒有解除但是權(quán)利瑕疵給買方造成損害的情況下，買方有權(quán)要求賣方對損害給予賠償（《德國民法典》第440、280、281、283、311a條）。損害賠償義務(wù)人必須恢復假如不發(fā)生損害賠償?shù)那樾螜?quán)利人所應(yīng)有的利益狀態(tài)（《德國民法典》第249條），對于所失利益（可得收益）亦應(yīng)賠償（《德國民法典》第252條）。對于非物質(zhì)損害，只在法律明確規(guī)定的情況下，才可以主張（《德國民法典》第253條）。

第五，返還徒然支出的費用。買方也可以不請求代替給付的損害賠償，而請求償還其因為信賴獲得給付而已經(jīng)并且合理支出的費用；但是即使出賣人沒有違反義務(wù)，支出費用的目的也無法實現(xiàn)的除外（《德國民法典》第284條）。

第六，不當?shù)美ＹI賣標的上存在他人的權(quán)利，致使買方的用益受到損害而賣方由此獲得收益的，比如存在他人的地役權(quán)、用益權(quán)、租賃權(quán)等權(quán)利，亦符合不當?shù)美臉?gòu)成要件，買方有權(quán)要求賣方返還該不當?shù)美艞壠渌埱髾?quán)。[99]

此外，權(quán)利瑕疵在合同履行之前為當事人所知，當事人能否以此為由撤銷買賣合同，端視具體情況而定。對于意思表示內(nèi)容（物的特性）的錯誤（《德國民法典》第119條），通常不得撤銷，因為按照德國新債法，瑕疵擔保已歸入履行障礙法當中，權(quán)利瑕疵屬于履行障礙的問題，應(yīng)當首先由賣方設(shè)法消除瑕疵，而不是（由買方）撤銷買賣合同（學界對此尚有爭議！）。[100]但是瑕疵消除事實上不可能、已失敗、沒有被認真對待或者賣方明確表示拒絕的，買方可以撤銷買賣合同。[101]對于欺詐行為，即賣方明知權(quán)利瑕疵的存在而故意隱瞞或者欺詐買方的（《德國民法典》第 123條），買方有權(quán)撤銷買賣合同，并且有權(quán)要求賠償積極利益或者消極利益的損失。[102]

因出賣人過失而不知權(quán)利瑕疵的存在結(jié)果導致合同無法締結(jié)的，買受人亦可以追究賣方的締約過失責任。[103]

（三）善意取得

上文已經(jīng)述及，無權(quán)處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權(quán)處分不知情（善意），正因為如此，善意取得制度在無權(quán)處分行為中得以廣泛應(yīng)用，最大限度地避免了無權(quán)處分行為無效結(jié)果的發(fā)生，保護了善意的交易相對人的利益，維護了交易安全。按照《德國民法典》第932條的規(guī)定，善意是指交易相對人對于買賣標的不屬于出賣人所有不知情或者非因重大過失而不知情的意識狀態(tài)。

善意取得適用的客體范圍剛剛開始的時候僅限于動產(chǎn)，后來擴大到不動產(chǎn)和他物權(quán)。按照《德國民法典》的規(guī)定，善意取得在德國法上的適用范圍包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及他物權(quán)。對于不動產(chǎn)及其上的他項權(quán)利，只要以登記作為權(quán)利取得的前提條件，均有善意取得之適用（《德國民法典》第892、893、932條）。[104]

對于動產(chǎn)的善意取得，強調(diào)已經(jīng)交付這個要件，僅僅簽訂了動產(chǎn)的買賣合同尚不足以作為主張善意取得的充分條件。交付不限于現(xiàn)實交付，觀念交付，即簡易交付、占有改定、指示交付亦包括在內(nèi)（《德國民法典》第932、933、934條）。但是對于盜竊物、遺失物等占有脫離物無善意取得之適用。對于不動產(chǎn)的善意取得，強調(diào)已經(jīng)登記或者作出有約束力的登記承諾這個要件。[105]

按照德國學界的通說，善意取得所有權(quán)在性質(zhì)上屬于所有權(quán)的繼受取得。因為無權(quán)處分的處分行為效力待定，法律以善意補充這個瑕疵，則處分行為成為有效行為，而無權(quán)處分的債權(quán)合同的效力原本就不受有無處分權(quán)的影響，這樣整個交易行為都是有效行為，從邏輯上當然應(yīng)該得出善意取得的所有權(quán)為繼受取得之一種。

（四）時效取得

出賣人無權(quán)處分，買賣標的為動產(chǎn)時，交付占有已經(jīng)滿10年或買賣標的為不動產(chǎn)時登記已滿30年，則有時效取得之適用。取得時效對于占有脫離物的買賣尤其具有實踐意義，但是動產(chǎn)的占有人（購買人）必須為善意（《德國民法典》第900、927 、937 、1033 、2026條）。[106]時效取得具有終局性，可以彌補交易主體的行為能力、法律行為的效力以及處分權(quán)欠缺等方面的瑕疵，在性質(zhì)上屬于原始取得。[107]

（五）請求權(quán)競合

上述關(guān)于無權(quán)處分行為的效力，即有效、無效、可撤銷、締約過失責任、權(quán)利瑕疵擔保責任、善意取得以及時效取得等，主要發(fā)生在無權(quán)處分人與處分相對人之間，這是無權(quán)處分制度規(guī)范和調(diào)整的重點。此外，無權(quán)處分制度還涉及無權(quán)處分人與原權(quán)利人之間、原權(quán)利人與處分相對人之間的關(guān)系，限于篇幅，此處不贅。

五、結(jié)語

從德國民法上，確實可以體會到無權(quán)處分制度的復雜性，涉及多項法律制度，比如法律行為的效力制度、制度、履行障礙制度、瑕疵擔保制度、善意取得制度、時效取得制度、締約過失責任、不當?shù)美贫鹊取５聡ㄉ详P(guān)于無權(quán)處分制度的基本規(guī)則是：無權(quán)利人就他人財產(chǎn)作出的處分行為效力未定，在符合法律規(guī)定的情形下，處分行為的效力得以補正。處分相對人為善意時，有善意取得制度之適用。負擔行為的效力不以具有處分權(quán)為前提，只要負擔行為有效，無論處分行為有效與否，即有承擔權(quán)利瑕疵擔保責任之可能，對于善意取得的情形亦存在瑕疵擔保責任之可能。

注釋:

[1]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2240頁。

[2]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226頁；第101卷，第24頁。

[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.

[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris， Die rechtsgesch?ftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgesch?ften，1974，S75f，; Thiele，Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgesch?ft，1966 ， S39ff.

[5]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2241頁。

[6]同上注。

[7]RGZ 80， 395， 397 F. 124， 28; KG OLGR 1998， 369， 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.

[8]Str. ， wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102

[9]So Doris S. 131，140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.

[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.

[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.

[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.

[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154，355，367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ，135 ，136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993，1558.

[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.

[15]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303頁。

[16]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301頁。

[17]Vg1 OLG K ?ln DNotZ 1980 628;OLG N?umburg NJW-RR 1999，1462; Soergel/Leptien RdNr.9.

[18]HM，vgl.BGHZ 56，351＝NJW 1971，1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12

[19]BGH NJW 1992，2570，2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.

[20]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351頁。

[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002，238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.

[22]Vgl. RGZ 146，308，312;BayObLG NJW 1971，514，515;OLG Frankfurt DNotZ 1972，85

[23]同上注，第163頁。

[24]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376頁。

[25]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316頁。

[26]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2

[28]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.

[30]同上注，第75頁。

[31]So Zb der Zedent， der eine Forderung ein zweites Mal abtritt，BGH NJW 1990，2678，2680.

[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.

[33]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229頁。

[34]RGZ 110 ， 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ，1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.

[35]RGZ 76 ， 89 ， 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.

[36]Vgl. BGHZ 75，226; 92，290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann， wenn er bei der übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.

[37]同上注，第9、10頁。

[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.

[39]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2247頁。

[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.

[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.

[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.

[43]Vgl. RGZ 132，196，198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.

[44]BGHZ DB 1988，647. Vgl. BGHZ 51，113，116=NJW 1969，415.

[45]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112頁。

[46]BGH NJW 1997，936，937

[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996，3272，3275;1994，2549，2550;1990，1117

[48]BGH NJW 1969，1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.

[49]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125頁。

[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.

[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.

[52]Vgl. BGHZ 34，122，125＝NJW 1961 ，499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.

[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.

[54]BGH NJW 1991，695;DB 1976，814，LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960，860

[55]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2256頁。

[56]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69頁。

[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.

[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.

[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.

[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969，623，625.

[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.

[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.

[63]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2257頁。

[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.

[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.

[66]OLG Colmar OLGE 26，349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.

[67]Vgl. BGH WM 1999，746，749;Staudinger/Gursky RdNr.74.

[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.

[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994，342，345;Lampenau S.63ff.

[70]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370頁；第88卷，第205、206頁

[71]《德國民法典評注》，第I卷，慕尼黑，2006年版，第2259頁。

[72]RGZ 110， 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[73]Vgl. RGZ 110，94，96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[74]同上注，第85頁。

[75]拉倫茨：《債法》，第1卷，慕尼黑，1986年第13版，第30頁。

[76]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[77]杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社2004年版，第164頁。

[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.

[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch，Band 1， Verlag C. H. Beck München，2006，S2260.

[80]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260頁。

[81]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第28頁。

[82]《德國民法典評注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139頁。

[83]同上注，第135頁。

[84]同上注，第132～139頁。

[85]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136頁。

[86]同上注。

[87]Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1482.

[88]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[89]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第25頁。

[90]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[91]同上注，第136頁。

[92]同上注，第136～137頁。

[93]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163頁。

[94]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29頁。

[95]同上注，第29頁。

[96]同上注，第35頁。

[97]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[98]同上注，第132頁。

[99]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185頁。

[100]同上注，第178～180頁。

[101]同上注，第179頁。

[102]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180頁。

[103]同上注，第181頁。

[104]Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1360-1363、1412、1413.

[105]Westermann， Sachenrecht， 7 Aufl. C. F. Müller Verlag， 1998 Heidelberg， S647-650.

第6篇：民法典的權(quán)利范文

【關(guān)鍵詞】權(quán)利能力 倫理人格 人之本體保護 人格權(quán)支配性

人格權(quán)法的完善是一個不斷發(fā)展的過程。新型人格利益的出現(xiàn)，使得人格權(quán)法在保護各種人格利益時受到立法瓶頸的約束，從而引起立法、司法和理論界對人格權(quán)在民法典中的地位問題更加關(guān)注。人格權(quán)法在民法典中的編排體例因各國的歷史、文化、法律傳統(tǒng)的不同而有所差異。不論選擇何種立法體例去規(guī)制人格權(quán)，在理論上都應(yīng)從以下兩個層面去解讀：第一個層面從比較法上考察各種立法體例及其存在的價值。第二個層面是從法學理論層面探討人格權(quán)在民事權(quán)利體系中的地位，從而據(jù)此推斷出人格權(quán)應(yīng)權(quán)利化。

比較法上考察人格權(quán)的各種立法體例

將“人格”在主體制度中給予保護。1804年的《法國民法典》第九條規(guī)定“所有法國人均享有民事權(quán)利。”①在制定《法國民法典》之初，受到自由、平等的人權(quán)觀的影響，該法典中并無“人格”一詞。法國學者認為，人格權(quán)是自然人主體的應(yīng)有之意，因此人格權(quán)在法學主流中也就失去其應(yīng)有的地位。

將“人格”在侵權(quán)行為法中給予保護。《德國民法典》第二條規(guī)定：“有權(quán)使用某一姓名的人，因他人爭奪該姓名的使用權(quán)，或者因無權(quán)使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到損害的，可以要求消除此侵害。如果有繼續(xù)受到侵害之虞時，權(quán)利人可以提起停止侵害之訴。”德國學者是以將待決案件進行匯總并歸于某項規(guī)則的方法來對已出現(xiàn)過的人格權(quán)放入債法的侵權(quán)法中進行保護。

人法中涵攝人格權(quán)法模式。《瑞士民法典》在人法篇中單設(shè)“人格權(quán)”一節(jié)，該法典不僅首次對人格權(quán)進行了完整的權(quán)利保護，而且民法典的編纂人胡貝爾在提出一般人格權(quán)概念的同時，又對一般人格權(quán)的侵權(quán)行為給予立法保護。

人格權(quán)法在總則中獨立成章模式。1994年，加拿大《魁北克民法典》首次設(shè)專章對人格權(quán)進行法律確認并給予立法保護。該法典將人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利給予同等保護，這代表了當代學者對人格權(quán)法的重視和對民法理念的新認識。

通過對不同時代的各國民法典關(guān)于人格權(quán)的立法體例的對比，我們可以歸納出立法對人格權(quán)規(guī)制的軌跡：第一，不作抽象規(guī)定和具體列舉—作出抽象規(guī)定—給予具體列舉；第二，主體制度中給予保護—侵權(quán)行為法中給予保護—對人格權(quán)進行積極的宣示性規(guī)定。從對立法軌跡的歸納和總結(jié)，我們可以看出，立法者對于人格權(quán)法在民法典體系中給予越來越高的評價，這也是現(xiàn)代社會發(fā)展和法學理念對立法者和民法典編纂的要求。

理論上探討人格如何上升為獨立的權(quán)利

權(quán)利是人與外在于人的事物在法律上的連接。羅馬法上的人格是指一種內(nèi)在化的資格，而今天的人格權(quán)概念將現(xiàn)代社會擴張后的多種人格利益包括其中，是一種外在化的人的價值。人格的權(quán)力化能否在現(xiàn)今的民法典中應(yīng)然的規(guī)制出來，必然要探討如何解決權(quán)利塑造過程中的各種障礙。因此，我們從以下兩個方面進行分析：人格與人格權(quán)之間存在何種關(guān)系？理清這個問題有助于我們清晰地認識到今天所探討的“人格權(quán)”中的“人格”不是羅馬法上的主體資格；對“人格”須采用“權(quán)利的保護模式”，那么這兩者之間究竟應(yīng)用何種紐帶進行連接。解讀了這兩個問題后，可使我們看清人格權(quán)是否是一種獨立的民事權(quán)利，可否取得獨立的地位。若是一種獨立的民事權(quán)利，那么就應(yīng)在民法典中取得與其民事權(quán)利相同的立法地位。

人格的權(quán)力化：從人格到人格權(quán)。人格概念中的民事主體資格底蘊“人格理論產(chǎn)生于古羅馬時代，其基本價值用于區(qū)分自然人的不同社會地位”②，是“組織社會身份制度的工具”③。17、18世紀的啟蒙運動推動了人格與人的倫理性之間的關(guān)系在立法上得到了新的重視。1894年《普魯士一般邦法》的頒布使這一理論得到了法律上的確認，該法典第一條規(guī)定：“人在市民社會中只要享有一定權(quán)利，便被稱為法律人格。”

由此可見，羅馬法上的人格在主流歷史解釋中始終只是一種資格。在古羅馬，人格是處理市民社會的主體資格問題，具有對內(nèi)和對外兩方面的作用。在對內(nèi)的社會關(guān)系中，并不承認所有的社會主體都是城邦居民，他們的身份被分成特權(quán)、常態(tài)和受歧視三種，只有特權(quán)、常態(tài)兩種身份的擁有者才具有人格。在對外社會關(guān)系中，人格用來區(qū)分一個市民社會與其他市民社會成員之間的關(guān)系。康德將羅馬法上的人格進行倫理學解釋，使人人都變成了persona，均享有人格。在此基礎(chǔ)上，人格又被抽象為權(quán)利能力。因而，在歷史的流變中羅馬法上的人格（民法上的權(quán)利能力）并沒有改變其性質(zhì)，其只是一種資格。

人格權(quán)的概念。多內(nèi)魯斯是人格權(quán)概念的創(chuàng)始人，他把權(quán)利分為對物的權(quán)利（物權(quán)）、對他人的權(quán)利（債權(quán)）和對自己人身的權(quán)利（人格權(quán)），其中人格權(quán)又包括身體完整權(quán)、自由權(quán)、榮譽權(quán)等④。王利明認為：人格權(quán)是指主體依法所固有的以人格利益為客體的，為維護主體的獨立人格所必備的權(quán)利⑤。

從本質(zhì)上講，權(quán)利是特定利益與法力的結(jié)合。而人格權(quán)這一權(quán)利的特定利益是客體：人格。但這里的“人格”并非是羅馬法上的“人格”（羅馬法上的人格是一種法律抽象，是法律所賦予的一種資格），而人格權(quán)客體的人格是人的各種利益，包括生命、身體、健康、名譽等等，是人格權(quán)的標的，是一種事實上的人格。由此可知，羅馬法上的“人格”是一項民法上的法律技術(shù)，指民法上的人生而具有的權(quán)利能力，而人格權(quán)的客體的“人格”是現(xiàn)實生活中的人的各種利益。羅馬法上的“人格”作為現(xiàn)代民法中的權(quán)利能力因其與主體資格不可分離，屬于主體范疇；而以人格利益為客體的人格權(quán)則屬于主體所享有的權(quán)利范疇，是一項實實在在的權(quán)利，不可與具有主體資格的“人格”，即權(quán)利能力相混淆。

人格的權(quán)利化：人格的保護模式。通過對人格與人格權(quán)概念的解讀使我們認識到人格是以人的倫理價值為基礎(chǔ)的。那么，如何將“倫理人格”上升為“權(quán)利”，用人格權(quán)進行塑造，進而將倫理人格納入“權(quán)利保護”的軌道。這是解答人格權(quán)法是否可以獨立成編的前提。若“人格”無須用法律進行規(guī)制，且亦無上升為“人格權(quán)”的現(xiàn)實需要，那么“人格權(quán)法”也亦無制定之必要。

通過對法律概念的邏輯學分析后，我們可以得出對“人格權(quán)”的法律保護有兩種模式。第一，權(quán)利保護模式。若一項事物是在主體之外的，以主體自身無法得出主體對該物的擁有，那么法律便以“權(quán)利”作為連接主、客體的紐帶。第二，主體保護模式。若一項事物是在主體之內(nèi)的，通過對主體自身的保護便使該物得到了保護，此時，主客體發(fā)生混同，權(quán)利保護模式便喪失應(yīng)有之意。

人之本體保護。康德將權(quán)利劃分為“天賦的權(quán)利”和“獲得的權(quán)利”，人格被視為“天賦的權(quán)利”，即與生俱來的自由與平等；物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)被視為“獲得的權(quán)利”，屬于民法確認的對象。⑥《德國民法典》和《瑞士民法典》雖都有條文對人格受到侵害給予保護，但都是作為主體資格進行保護的。這是由于傳統(tǒng)民法理論認為“內(nèi)在于人”的人的倫理價值不可進行權(quán)利的保護，否則會打破傳統(tǒng)民法理論體系。

人格權(quán)的權(quán)利保護。傳統(tǒng)民法采納了“本體保護”模式對人格進行保護。但隨著科技的進步和社會的發(fā)展，人的倫理價值不斷擴張并伴隨著各種新型人格利益的出現(xiàn)，使得本體保護無法滿足現(xiàn)實生活的需要。

19世紀，美國學者布爾蒂斯在《法學評論》上首次提出隱私權(quán)的概念。德國法學家柯思奈在《肖像權(quán)論》中規(guī)制出了完整的肖像權(quán)保護法。⑦由于“人權(quán)運動”的發(fā)展，人的倫理價值已擴張到知情、信用、生活安寧等新興的人格利益，“主體保護”模式已無法涵蓋所有內(nèi)容。由于這些新興的人格利益并不附屬于人本身，因此，若將他們分開并不會使我們對人之存在本身進行否認。因為由人存在這一法律事實，并不會得出知情、信用、生活安寧等人格利益的必然存在。

隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)有法律已無法對人格利益進行全面的保護。因此，只有將其視為外在于人的各種價值進行權(quán)利的保護，用權(quán)利將人與各種要素連接起來，使其成為權(quán)利的客體，從而使民法典按照統(tǒng)一的法律邏輯體系對“人格權(quán)”制度進行實體法的全面保護，使法律在滿足現(xiàn)實生活需求的同時以實現(xiàn)民法典的工具理性與立法價值。

【作者單位：寶雞文理學院；本文系“寶雞文理學院科研計劃項目”階段性研究成果，項目編號：ZK12066】

【注釋】

①梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，北京：法律出版社，1991年，第56頁。

②尹田：“論法人人格權(quán)”，《法學研究》，2004年第4期。

③徐國棟：“‘人身關(guān)系’流變考”，《中國民法百年前瞻與回顧學術(shù)研討會文集》，北京：法律出版社，2003年。

④徐國棟：“尋找丟失的人格”，《法律科學》，2004年第6期。

⑤王利明：《人格權(quán)法》，北京：法律出版社，1997年，第5頁。

第7篇：民法典的權(quán)利范文

【關(guān)鍵詞】民法典 知識產(chǎn)權(quán)編 侵權(quán)責任方式 知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)

【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010

民法典編纂，是將民事法律規(guī)范體系化和邏輯化的過程，以法典化的方式宣示公權(quán)與私權(quán)的劃分。知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)該納入民法典并獨立成編，學界對此爭論不休。①在宏觀層面上，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)納入民法典的問題，民法學界與知識產(chǎn)權(quán)學界的討論已經(jīng)非常深入，且民法學者有著較強的話語權(quán)。然而，從微觀角度探討知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任與民法侵權(quán)責任的共性和特殊性，進而論證知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任進入民法典的路徑研究則并不多見。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任進入民法典的基礎(chǔ)理論

研究知識產(chǎn)權(quán)與普通民事權(quán)利之間的特性與共性，應(yīng)該解析兩者的權(quán)利構(gòu)造。解析權(quán)利構(gòu)造必然要對權(quán)利客體、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利特點和權(quán)利內(nèi)容等進行分析和闡述。②其中，權(quán)利內(nèi)容主要包含權(quán)利取得、權(quán)利行使和權(quán)利保護等因素。在權(quán)利屬性方面，民法學者與知識產(chǎn)權(quán)學者已就知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性達成共識。③知識產(chǎn)權(quán)作為民事財產(chǎn)權(quán)利的一個類型，與傳統(tǒng)民事財產(chǎn)權(quán)利沒有本質(zhì)的區(qū)別。④在兩者的權(quán)利客體方面，學界已就兩者權(quán)利客體的內(nèi)容、特點進行了深入的研究，并在理論層面對權(quán)利客體和權(quán)利對象進行了區(qū)分。⑤但在權(quán)利保護方面，尤其是侵權(quán)責任的特殊性與民法典的關(guān)系方面，學界關(guān)注較少。知識產(chǎn)權(quán)屬于絕對權(quán)，具有一定的物權(quán)屬性，但其屬于無形財產(chǎn)，相較于有形物，知識產(chǎn)權(quán)在排他性方面存在特殊性。無形財產(chǎn)與物最本質(zhì)的區(qū)別在于其客體可以共享，特定的無形財產(chǎn)可以由若干人同時控制使用，可以同時存在于多個時空。⑥對應(yīng)到侵權(quán)責任，要研究的就是侵犯知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)承擔的停止侵害、賠償損失責任是否不同于侵犯有體物應(yīng)承擔的責任，這種特殊性是否會影響知識產(chǎn)權(quán)納入民法典。

知識產(chǎn)權(quán)的責任承擔雖具有一定的特殊性，但知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)是私權(quán)，其適用原則和調(diào)整手段仍未脫離民法，在民法典中對知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容進行規(guī)定已基本形成共識。關(guān)于民法典對知識產(chǎn)權(quán)法的接納，立法者和學問家似乎無多爭議，但問題在于知識產(chǎn)權(quán)法以何種方式“入典”。⑦各方爭論的核心點主要在于應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范整體納入，還是僅在民法總則中進行鏈接式規(guī)定，即知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的位置、內(nèi)容和體量等問題。在民法典中應(yīng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的前提下，考慮到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，知識產(chǎn)權(quán)在民法典中是否應(yīng)采用區(qū)別其他民事權(quán)利的保護模式？知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任在民法典中的模式主要有兩種，一種為創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)保護模式。崔建遠教授持這一觀點，認為知識產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)（停止侵害請求權(quán)、妨害預防請求權(quán)、廢棄請求權(quán)、獲取信息請求權(quán)、賠禮道歉請求權(quán)、消除影響請求權(quán)）制度最為理想。⑧另一種為沿用現(xiàn)有的侵權(quán)責任保護模式。魏振瀛教授認為不必規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，可將物權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)責任，規(guī)定在民法典的侵權(quán)責任編中。⑨該文雖未探討知識產(chǎn)權(quán)，但基于知識產(chǎn)權(quán)的絕對權(quán)屬性，這一模式也同樣適用。吳漢東教授雖未專篇分析知識產(chǎn)權(quán)的保護模式，但其起草的民法典知識產(chǎn)權(quán)編建議稿第二十八條規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的四種民事責任承擔方式，即采納以侵權(quán)責任模式保護知識產(chǎn)權(quán)。⑩吳漢東教授與民法學者的不同之處在于將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任專門規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)編中，并非放入侵權(quán)責任編中。綜上，哪種模式既能發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，同時又不破壞知識產(chǎn)權(quán)與民法典的協(xié)調(diào)性？ 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任特殊性

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任。我國的民事責任由“侵權(quán)責任―合同責任”二分體系組成。我國《民法通則》規(guī)定的十種民事責任承擔方式，既包含侵權(quán)責任又包含合同責任。除去合同責任，就剩下《侵權(quán)責任法》規(guī)定的八種侵權(quán)責任方式。這八種侵權(quán)責任方式中能適用于知識產(chǎn)權(quán)的主要為：停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。

可以請求權(quán)為基礎(chǔ)對這七種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任方式進行分類，第一類為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險。知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”主要包括排除妨害請求權(quán)與消除危險請求權(quán)，這是一種請求停止侵害的物權(quán)之訴;?第二類為債權(quán)請求權(quán)，即賠償損失;第三類為人格權(quán)請求權(quán)，包括賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。也有學者認為賠禮道歉、消除影響請求權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。?雖然知識產(chǎn)權(quán)兼具有財產(chǎn)屬性和人身屬性，但這些責任方式是以知識產(chǎn)權(quán)中的人格權(quán)為基礎(chǔ)，因此應(yīng)劃入人格權(quán)請求權(quán)。基于人格權(quán)請求權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)方面的特殊性相對不強，本文對這幾種責任不做深入探討。

基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的責任劃分。在逐類分析幾種侵權(quán)責任方式的特殊性之前，必須將絕對權(quán)請求權(quán)與相對權(quán)請求權(quán)進行區(qū)分。在德國民法上，侵權(quán)所引發(fā)的就是損害賠償之債，并不能引發(fā)以絕對權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的侵權(quán)責任方式。傳統(tǒng)上，侵權(quán)行為的后果就是引起損害賠償，故侵權(quán)責任也就僅表現(xiàn)為損害賠償責任。?德國民法創(chuàng)設(shè)有物權(quán)請求權(quán)，停止侵權(quán)、排除妨礙可以基于物權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)，因而并不包含在侵權(quán)之債中，這也體現(xiàn)了侵權(quán)責任法的主要功能是填平損失。停止侵權(quán)、排除妨K并不要求發(fā)生實際損害，而僅僅是基于為了實現(xiàn)權(quán)利的圓滿狀態(tài)而產(chǎn)生的請求權(quán)，這體現(xiàn)的是預防功能。侵權(quán)責任法功能定位正日益從填補損害為主開始過渡為預防功能并重。我國民法學界對于侵權(quán)責任承擔方式不應(yīng)僅限于損害賠償，已初步達成一些共識。?知識產(chǎn)權(quán)上的侵權(quán)是指Infringement而非Tort，Infringement包含了與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)相對應(yīng)的侵害。這種侵害的行為人所應(yīng)負的民事責任包括（但遠遠不限于）損害賠償，但更包括與賠償（乃至財產(chǎn)利益）無關(guān)的其他責任（如停止侵權(quán)、賠禮道歉）。?

為了分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，這里有必要對“損害”與“妨害”進行區(qū)分。損害是指已經(jīng)造成了不利后果，賠償損失責任只能在特定主體之間產(chǎn)生，并以侵權(quán)人割讓自己財產(chǎn)的方法填補被侵權(quán)人財產(chǎn)上的損失。妨害是指并沒有產(chǎn)生實際損失，僅僅使得權(quán)利的圓滿狀態(tài)遭受損害，排除妨害的責任并不需要減損侵權(quán)人自己的財產(chǎn)，因為被侵權(quán)人并沒有財產(chǎn)上的損失，僅需要侵權(quán)人退出權(quán)利人的領(lǐng)地，使其權(quán)利恢復圓滿狀態(tài)。原權(quán)是請求權(quán)時，對應(yīng)于以損害賠償為主的割讓式責任;原權(quán)是支配權(quán)時，則民事責任既可以是割讓式責任，也可以是退出式責任。?但是這樣的區(qū)分顛覆了侵權(quán)責任以損害結(jié)果為構(gòu)成要件的邏輯，既然沒有損害結(jié)果，就不能認定侵權(quán)，何來排除妨礙的侵權(quán)責任。因此有學者主張“大損害說”，即“損害”是一個比較廣的概念，不但包括現(xiàn)實的已經(jīng)存在的“不利后果”，還包括構(gòu)成現(xiàn)實威脅的“不利后果”。?魏振瀛教授反對此觀點，他認為“大損害說”是法律概念的重大變革，涉及侵權(quán)責任法體系，目前尚未充分論證，且與現(xiàn)行侵權(quán)責任法的規(guī)定存在邏輯矛盾。?基于損害與妨害的區(qū)別，損害對應(yīng)的是債權(quán)請求權(quán)，而妨害對應(yīng)的是物權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性。因為知識產(chǎn)權(quán)的無形性，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)區(qū)別于傳統(tǒng)民事侵權(quán)。有學者總結(jié)了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的四個特征：侵害形式的特殊性;侵害行為的隱蔽性;侵權(quán)范圍的廣泛性;侵權(quán)類型的多樣性。?侵權(quán)的特殊性必然導致侵權(quán)責任方式的特殊性。

第一，知識產(chǎn)權(quán)的賠償損失責任具有特殊性。侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的損失本質(zhì)究竟是什么，是損害還是妨害？比如，被控侵權(quán)的技術(shù)方案落入專利權(quán)保o范圍，這種侵權(quán)在本質(zhì)上是侵犯了專利權(quán)的圓滿狀態(tài)，還是會給專利權(quán)人造成一種需要侵權(quán)人割讓自身財產(chǎn)來填補的實實在在的損失？侵犯知識產(chǎn)權(quán)導致的損失，不同于民法上的損失，知識產(chǎn)權(quán)上的損失具有損害與妨害的雙重屬性。在民法上，侵犯人身權(quán)或傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)，會產(chǎn)生一個需要填平的財產(chǎn)性的“坑”。民法上的損失是具體的、可確定的，但因為知識產(chǎn)權(quán)的無形性，其被誰侵權(quán)、何時被侵權(quán)、侵權(quán)的范圍等因素難以確定，造成的損失也很難確定。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對象難以抽象，權(quán)利人往往無法證明其所受損害，更遑論精確衡量其損害數(shù)額。?除此之外，侵犯知識產(chǎn)權(quán)不一定會產(chǎn)生財產(chǎn)性的“坑”。例如侵犯專利權(quán)并不一定必然導致專利權(quán)人產(chǎn)品銷售量的減少，換言之，停止侵權(quán)后專利權(quán)人的產(chǎn)品銷量并不一定必然增加，但此時我們不能說沒有發(fā)生侵權(quán)，因為侵權(quán)人侵犯了專利權(quán)中的排他權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種專有權(quán)、壟斷權(quán)，并且首先表現(xiàn)為法律上的一種排他權(quán)。考察知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償計算方法的適用順序，首位是權(quán)利人的損失，之后是侵權(quán)人的獲利。而侵權(quán)人的獲利根本不能與權(quán)利人的損失劃等號，卻依然作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)，說明侵犯知識產(chǎn)權(quán)造成的損失很大程度上是一種市場壟斷范圍的破壞，因此知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)結(jié)果具有損害與妨害的雙重屬性。

第二，知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害責任具有特殊性。這種特殊性表現(xiàn)為三個方面。首先，停止侵害責任的適用具有普遍性。民法上的停止侵害必須針對正在進行的損害行為。若損害不再繼續(xù)或不再存在，則沒有必要適用責令停止侵害行為救濟。但因知識產(chǎn)權(quán)的無形性，大多數(shù)侵權(quán)都具有一定的持續(xù)性。絕大多數(shù)情況下只要發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，就會適用停止侵害責任。對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，一般認為只要有侵權(quán)事實，侵權(quán)人就必須負“停止侵害”的責任，無需考察行為人故意、過失等主觀要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本質(zhì)為永久性禁令。不同于民法上的停止侵害僅適用于一個具體的正在發(fā)生的或者持續(xù)性的侵權(quán)行為，知識產(chǎn)權(quán)的無形性導致權(quán)利人不能像控制有形物一樣控制知識產(chǎn)權(quán)，即使一個侵權(quán)行為結(jié)束，侵權(quán)人還可以再次侵權(quán)。因此，知識產(chǎn)權(quán)上的停止侵害不僅意味著本次侵權(quán)須停止，還意味著之后永不可以再侵權(quán)。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因為停止侵害具有永久性禁令的性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)上的停止侵害產(chǎn)生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，對被侵權(quán)人的影響也更大。比如對侵權(quán)專利產(chǎn)品頒發(fā)禁令，會導致侵權(quán)產(chǎn)品在全國范圍內(nèi)不能使用;再例如中國對美國的侵權(quán)電子產(chǎn)品頒發(fā)禁令，會導致該產(chǎn)品無法進入中國市場。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，停止侵害對當事人產(chǎn)生的影響和法律效力是極其深遠的。正因如此，停止侵害的適用需要受到限制。由于權(quán)利范圍的不確定性，停止侵權(quán)可能會對公共利益造成影響，停止侵權(quán)的適用應(yīng)當受到限制。

正是基于以上三個特性，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，停止侵害往往扮演著比賠償損失更為重要的角色。甚至很多情況下，免除了侵權(quán)人的賠償責任，卻仍不能免除停止侵害責任。例如，侵犯三年內(nèi)未使用的商標權(quán)，侵權(quán)人僅停止侵權(quán)但不賠償損失;侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，如果符合避風港規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅停止侵權(quán)但不承擔賠償責任。

第三，預防性責任不斷擴張。預防性責任主要體現(xiàn)在排除妨礙、消除危險的責任方式。商標法規(guī)定，偽造、擅自制造他人注冊商標標識構(gòu)成商標侵權(quán)。偽造了商標標識并不等于必然將這些偽造的商標用于商品上進而導致相關(guān)公眾混淆，但偽造商業(yè)標識具有極大的侵權(quán)可能性，為預防侵權(quán)發(fā)生，將其認定為侵權(quán)。專利法規(guī)定，許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品也構(gòu)成專利侵權(quán)。一項行為只要讓社會公眾明確感知到行為人正在試圖招攬侵權(quán)產(chǎn)品的潛在買主，就應(yīng)該落入“許諾銷售”的控制范圍。尚未實際銷售和使用專利產(chǎn)品，僅僅表達了銷售的意愿，即被認定為侵權(quán)，這也是預防性責任擴張的體現(xiàn)。

預防性責任擴張最典型的表現(xiàn)是訴前禁令制度。訴前禁令的功能在于及時制止侵權(quán)行為的發(fā)生，以免發(fā)生難以彌補的損害。有學者認為，訴前禁令或者行為保全屬于程序法，其實訴前禁令的基礎(chǔ)正是排除妨礙請求權(quán)，這也是訴前禁令制度的本質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)作為絕對權(quán)，既具有積極權(quán)能也具有消極權(quán)能。當侵權(quán)影響到其權(quán)利的圓滿狀態(tài)時，即便并未造成損害，也應(yīng)承擔排除妨害的侵權(quán)責任。此外，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品及其制造原料和設(shè)備并不是一種新的責任方式，而是基于排除妨礙請求權(quán)，因為這些原料和設(shè)備為以后的侵權(quán)預設(shè)了可能性。知識產(chǎn)權(quán)人必須通過行使請求權(quán)，以銷毀、拆除等方式直接處置與侵權(quán)行為相關(guān)的物品，去除這些妨害，保持知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)。民法上的排除妨礙主要針對的是正在或即將實施的行為，在知識產(chǎn)權(quán)上排除妨害將行為延伸到了侵權(quán)工具，從行為延伸到物也體現(xiàn)了預防性責任的擴張。

但這些特殊性分散地規(guī)定在各個單行法及司法解釋中，內(nèi)容極其繁雜，且不同單行法之間責任的特殊性又有差距。就排除妨礙責任為例，《著作權(quán)法》《商標法》規(guī)定了訴前臨時禁令措施、訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全，而《專利法》中只規(guī)定了前兩種措施，未規(guī)定訴前財產(chǎn)保全。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任在民法典中的兩種模式及選擇

知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式。該模式的基礎(chǔ)是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)別以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，因此民法典中應(yīng)確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的前提是在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編。將基于債權(quán)請求權(quán)的賠償損失責任放入侵權(quán)責任法編中，將基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任以請求權(quán)的方式放入知識產(chǎn)權(quán)編中。劃分的依據(jù)主要有三：一是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)具有絕對性、支配性;二是兩種請求權(quán)對應(yīng)的責任構(gòu)成要件不同;三是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的特殊性。侵權(quán)損害賠償責任適用于過錯責任原則，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)則不以行為人的過錯為要件。另外，基于絕對權(quán)請求權(quán)的停止侵害、排除妨礙等責任不要求訴訟時效，而賠償損失責任要求訴訟時效。

知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式主要有兩方面的優(yōu)勢。第一，使整個民法典按照“絕對權(quán)―相對權(quán)”的體系進行設(shè)立，邏輯性更強。侵權(quán)責任法一般構(gòu)成要件需要過錯，但已認定侵權(quán)后，承擔停止侵權(quán)、排除妨礙責任卻不以過錯為要件，邏輯上有矛盾。但將停止侵權(quán)等責任轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，放入知識產(chǎn)權(quán)編，可以避免這種矛盾。第二，將停止侵權(quán)、排除妨礙等責任轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)可以避免知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的分離，使知識產(chǎn)權(quán)的消極權(quán)能得以發(fā)揮，形成一個完整的絕對權(quán)效力。這樣符合民法的既有理論，物權(quán)受到侵害時，有物權(quán)的保護方法和債權(quán)的保護方法。

另外，前文已經(jīng)分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任具有特殊性，尤其是停止侵權(quán)責任的超越性法律效力以及預防性責任的擴張。如果將知識產(chǎn)權(quán)上的責任放入侵權(quán)責任法編中，那么這些責任只能以更符合普通侵權(quán)責任共性的方式進行規(guī)定，無法彰顯知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性。因此想要實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特性，就必須設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，并將知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)規(guī)定在該編中。知識產(chǎn)權(quán)編應(yīng)當是對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)單行法的提煉和歸納，不是具體的知識產(chǎn)權(quán)制度，不是知識產(chǎn)權(quán)法的平行移植，而是一般性規(guī)范的抽象和概括，應(yīng)從諸如著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等各項知識產(chǎn)權(quán)制度中抽象出共同適用的規(guī)則。因為知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容多變、種類龐雜，如果不進行抽象和概括，會破壞民法典的體系性。這種概括應(yīng)當能夠體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，如果抽象成為民法皆能適用的普通規(guī)則，則知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)立將失去意義。因此停止侵權(quán)、排除妨礙等責任方式的特殊性可以經(jīng)充分抽象為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能，放入知識產(chǎn)權(quán)編中。

但該模式也存在固有的缺陷：一方面知識產(chǎn)權(quán)編設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，需要與物權(quán)編中設(shè)立物權(quán)請求權(quán)同步，這將是我國民事立法上的重大變革，會對現(xiàn)有物權(quán)法產(chǎn)生沖擊;知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能與物權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能有許多相似之處，會導致重復立法;會破壞現(xiàn)有的《民法總則》《侵權(quán)責任法》多元責任體系的固有模式，導致侵權(quán)責任方式一元化。另一方面，通過充分抽象和概括之后，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展現(xiàn)。有學者認為一般規(guī)則主要包括知識產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體客體、時效以及侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)的歸責原則等條款，并未將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任歸入總則中。涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的條款需要逐條接受是否符合《民法典》體系與邏輯要求的檢驗，許多特殊性突破了傳統(tǒng)民法理論，恐被排除在知識產(chǎn)權(quán)編之外。

侵權(quán)責任模式。侵權(quán)責任模式以我國現(xiàn)行《民法通則》建立的“權(quán)利―義務(wù)―責任”體系為基礎(chǔ)。支持設(shè)立請求權(quán)的學者堅持“權(quán)利―義務(wù)”的體系，認為侵權(quán)責任屬于債，侵權(quán)責任并未破壞債的同一性，因此在本質(zhì)上屬于義務(wù)。此處有必要討論責任的本質(zhì)及其能否作為法學的基本范疇。關(guān)于法律責任的性質(zhì)，學界主要有義務(wù)說、制裁說、后果說三種觀點。但義務(wù)與責任是完全不同的：首先，義務(wù)是正常的社會秩序的反映物，義務(wù)本身不會產(chǎn)生責任，只有不履行義務(wù)才會產(chǎn)生責任;其次，責任比義務(wù)更具有法律強制力，是違反義務(wù)的法律后果。對應(yīng)到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，如果僅有侵權(quán)之虞，并未產(chǎn)生實際損害，此時侵權(quán)人負有排除妨礙的義務(wù)，如果侵權(quán)人履行該義務(wù)則不產(chǎn)生責任，如果侵權(quán)人未履行義務(wù)就構(gòu)成了對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，進而產(chǎn)生了排除妨礙的責任。之所以承認侵權(quán)行為的法律后果是責任，是立足于責任之終局性、強制性得出的結(jié)論。

設(shè)立侵權(quán)責任模式主要有兩方面的優(yōu)勢。第一，可以使整個民法典體系更加完整。如果設(shè)立請求權(quán)模式，那么侵權(quán)責任方式就被限定為損害賠償。此時，侵權(quán)責任法當然屬于債法的范疇，侵權(quán)責任法獨立成編也就沒有扎實的依據(jù)。如果侵權(quán)責任還包含停止侵權(quán)、排除妨礙等責任，侵權(quán)責任就會突破債的法律關(guān)系，其獨立成編的依據(jù)會更加充分。關(guān)于物權(quán)請求權(quán)對應(yīng)的停止侵權(quán)等責任是否屬于債，學界尚有爭論。有學者從債的基本屬性――相對性和給付性入手來考察這些侵權(quán)責任承擔方式的性質(zhì)歸屬，認為當前八種侵權(quán)責任方式本質(zhì)都有可能為債。這種論證僅看到了債的屬性，卻未察覺其不符合債的同一性，不符合債的擔保理論等因素。第二，在損害賠償之外，還將停止侵權(quán)、排除妨礙、消除影響等作為責任承擔方式，能夠?qū)γ袷聶?quán)利提供更加豐富和全面的保護。基于人格權(quán)請求權(quán)的消除影響、賠禮道歉責任也能容納進來。這幾種責任可以單獨或同時適用，使得保護方式變得更加靈活。當然該模式也有缺陷，按照“權(quán)利―義務(wù)―責任”的架構(gòu)，建立多元化責任體系，未能明確的區(qū)分絕對權(quán)與相對權(quán)，一個侵權(quán)行為同時追究停止侵權(quán)和賠償損失責任時，會引發(fā)侵權(quán)判定需要過錯但停止侵權(quán)又不需要過錯的邏輯矛盾。

兩種模式的選擇。在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編是必要的，但知識產(chǎn)權(quán)編中沒有必要設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)定應(yīng)當采用侵權(quán)責任模式。首先，侵權(quán)責任模式遵循了現(xiàn)有《民法通則》的多元化責任體系。如果設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，將是民法上的重大變革，與此不相符合的民法通t、侵權(quán)責任法、各單行法都將面臨修改。其次，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不具備責任的終局性和強制力。請求權(quán)雖賦予了知識產(chǎn)權(quán)的積極權(quán)能，但該權(quán)能不具有強制性。侵權(quán)人主張積極權(quán)能后，若侵權(quán)人仍不履行，最終仍需要通過法律責任的途徑實現(xiàn)其權(quán)利，但因為設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，法律責任部分僅剩下賠償損害，無法實現(xiàn)停止侵權(quán)，此時無論積極權(quán)能還是消極權(quán)能都無法實現(xiàn)對權(quán)利人的保護。第三，采用侵權(quán)責任模式，可以分別規(guī)定以知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的停止侵害、排除妨礙責任不需要過錯，賠償損失責任需要過錯，從而避免侵權(quán)判定需要過錯但停止侵權(quán)又不需要過錯的邏輯矛盾。

另外，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任既具有普通民法責任的一般性又具有特殊性，但知識產(chǎn)權(quán)編不宜規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的內(nèi)容。首先，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型繁雜，法律規(guī)范經(jīng)常變動，且知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性散落于各個單行法中，有些特殊性并非以侵權(quán)責任的方式進行體現(xiàn)，如許諾銷售權(quán)制度。將這些繁雜的特殊性提煉出來的任務(wù)十分艱巨，而提煉出通則的難度更大，法國的所謂《知識產(chǎn)權(quán)法典》就沒有任何的總則性條文。第二，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性突破了民法基本理論，如果放入民法典會影響民法典的體系性。因此有學者提出，可以在總則編中對知識產(chǎn)權(quán)作出原則性規(guī)定，明確知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)保護的權(quán)利類型即可。第三，既在知識產(chǎn)權(quán)編中規(guī)定了停止侵權(quán)、排除妨礙的特殊性，又在侵權(quán)責任編中規(guī)定具有一般意義的停止侵權(quán)、排除妨礙，且對同一責任方式的規(guī)定前后有別，勢必造成重復立法和語義混亂。

因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任在民法典中應(yīng)當采用侵權(quán)責任模式，將其一般性內(nèi)容規(guī)定在侵權(quán)責任編中，但侵權(quán)責任編要對不同責任的構(gòu)成要件進行細化，規(guī)定停止侵權(quán)、排除妨礙等責任不需要過錯。同時將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，能體現(xiàn)停止侵害永久性、預防性責任擴張的具體制度規(guī)定在各個知識產(chǎn)權(quán)單行法中。整體的納入式是不成功的，結(jié)構(gòu)的糅合式是不可取的;惟有鏈接式，即采取民法典作原則性規(guī)定與特別法（單行法或?qū)ｉT法典）作專門規(guī)定的二元立法體例，有可取之處。只有采用二元立法體例，才能既保證民法典與知識產(chǎn)權(quán)編的協(xié)調(diào)性和整體性，同時又能保障知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性。 結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任在民法典中應(yīng)當采用侵權(quán)責任模式，基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)別，應(yīng)當對不同的侵權(quán)責任構(gòu)成要件進行區(qū)分。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性因散見于各個單行法中，且內(nèi)容繁雜，將其概括出一般規(guī)則的難度較大。為保證民法典的體系性和邏輯性，應(yīng)當在侵權(quán)責任編中規(guī)定侵權(quán)責任的一般規(guī)則，在各單行法中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性。

注釋

對這些爭論及各方觀點、理由進行詳細梳理的相關(guān)研究，參見李宗輝：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系學術(shù)綜述》，《中國專利與商標》，2006年第1期;參見韋之、彭聲：《論知識產(chǎn)權(quán)制度納入未來民法典的理由》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2004年第6期。

方明：《論知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造――與物權(quán)比較的視角》，《學海》，2009年第5期。

參見李琛：《論中國民法典設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的必要性》，《蘇州大學學報》，2015年第4期。

劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第10期。

兩者之間的區(qū)分以拉倫茨提出的“雙重構(gòu)造論說”為代表學說，從不同的權(quán)能和主體視角對權(quán)利客體進行了劃分，但國內(nèi)民法學者多認為兩者屬于同一范疇，而知識產(chǎn)權(quán)學者多認為兩者存在區(qū)別。參見劉德良：《民法上權(quán)利客體和權(quán)利對象的區(qū)分及意義》，《暨南學報》，2014年第9期。

方明：《論知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造――與物權(quán)比較的視角》，《學海》，2009年第5期。

吳漢東：《民法法典化運動中的知識產(chǎn)權(quán)法》，《中國法學》，2016年第4期。

崔建遠：《知識產(chǎn)權(quán)法之于民法典》，《交大法學》，2016年第1期。

魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責任――從物權(quán)法到民法典的規(guī)定》，《現(xiàn)代法學》，2006年第3期。

參見吳漢東：《民法法典化運動中的知識產(chǎn)權(quán)法》，《中國法學》，2016年第4期。

吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)》，《法商研究》，2001年第5期。

參見楊明：《知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)研究》，北京大學出版社，2005年，第117～122頁。

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鄭成思：《侵權(quán)責任、損害賠償責任與知識產(chǎn)權(quán)保護》，《環(huán)球法律評論》，2003年第4期。

參見馬俊駒：《民法上支配權(quán)與請求權(quán)的不同邏輯構(gòu)成――兼論人格權(quán)請求權(quán)之獨立性》，載《法學研究》，2007年第3期。

參見王勝明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉釋義》，北京：法律出版社，2010年，第38～43頁。

魏振瀛：《侵權(quán)責任方式與歸責事由、歸責原則的關(guān)系》，《中國法學》，2011年第2期。

參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法學》，北京大學出版社，2000年，第21～22頁。

楊淦、郭建軍：《知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)責任法的沖擊及回應(yīng)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第3期。

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參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法：新世紀初的若干研究重點》，北京：法律出版社，2004年，第124頁。

參見楊淦、郭建軍：《知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)責任法的沖擊及回應(yīng)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第3期。

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參見關(guān)永紅：《論知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容構(gòu)成》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2013年第1期。

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參見崔建遠：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責任方式》，《法學》，2002年第11期。

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參見魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責任――從物權(quán)法到民法典的規(guī)定》，《現(xiàn)代法學》，2006年第3期。

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參見王軼：《論侵權(quán)責任承擔方式》，載《中國人民大學學報》，2009年第3期。

潘運華、葉知年：《從債的基本屬性看我國侵權(quán)責任的承擔方式》，《河北法學》，2014年第11期。

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胡開忠：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系論綱》，《法制與社會發(fā)展》，2003年第2期。

第8篇：民法典的權(quán)利范文

訴訟時效是權(quán)利人不行使權(quán)利的狀態(tài)持續(xù)達法定期間時，即可發(fā)生權(quán)利變動的一種法律事實，其性質(zhì)為自然事實中的狀態(tài)。民法設(shè)立訴訟時效制度的目的在于，一方面是否定舊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，肯定建立起來的新秩序，另一方面是督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，以便更好地發(fā)揮財產(chǎn)的效用和促進社會經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的正常進行。訴訟時效制度能否實現(xiàn)上述目標，除訴訟時效的客體、期間、中斷、中止等相關(guān)規(guī)則的密切配合外，訴訟時效完成后將產(chǎn)生何種法律效力的問題則是其關(guān)鍵。對此，我國《民法通則》缺乏明文規(guī)定，筆者主要參考大陸法系各國的規(guī)定作一粗淺的探討。

一、時效完成后的效力狀態(tài)

訴訟時效期間屆滿后，即為訴訟時效之完成。訴訟時效完成后產(chǎn)生何種效力狀態(tài)，大陸法系各國主要有以下幾種立法：

1、實體權(quán)消滅主義。此種立法，將訴訟時效完成的效力規(guī)定為直接消滅實體權(quán)，是采納了德國學者溫德夏特（Windscheid）的主張。屬于此種類型立法的代表為日本民法典。該法典第167條規(guī)定：債權(quán)，因10年間不行使而消滅，債權(quán)或所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)，因20年間不行使而消滅。

2、訴權(quán)消滅主義。此種立法認為，訴訟時效完成后，權(quán)利本身仍然存在，只是訴權(quán)歸于消滅，這是采納了德國學者薩維尼（Savigny）的主張。屬于此種主義的立法，有法國民法典、蘇俄1922年民法典及匈牙利民法典。如法國民法典第2262條規(guī)定：一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時效而消滅。1922年蘇俄民法典第44條規(guī)定：起訴權(quán)，逾法律規(guī)定之期間而消滅。匈牙利民法典第325條規(guī)定：時效完成后的請求權(quán)，不能在法院強制執(zhí)行。

3、抗辯權(quán)發(fā)生主義。此種立法認為，時效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行的抗辯權(quán)，如義務(wù)人自動履行的，視為拋棄其抗辯權(quán)，該履行應(yīng)為有效，這是采納了德國學者歐特曼（Oertmann）的主張。屬于此種主義的立法，有德國民法典、臺灣民法典和蘇俄1964年民法典。德國民法典第222條第1款規(guī)定：消滅時效完成后，義務(wù)人有拒絕給付的權(quán)利。臺灣民法典的規(guī)定與此相同。1964年的蘇俄民法典第87條規(guī)定：訴訟時效在起訴前過期，是拒絕應(yīng)訴的理由。

我國《民法通則》采取何種立法？多數(shù)學者認為，在我國時效完成后導致訴權(quán)消滅。也有少數(shù)學者認為，時效完成后，只是使義務(wù)人取得拒絕履行抗辯權(quán)，即抗辯權(quán)發(fā)生主義。「1筆者認為，訴權(quán)消滅主義難以解決權(quán)利人仍有權(quán)提起訴訟的問題，同時也難以解釋法官不能主動審查時效是否超過的問題。也許正是因為這一點，還有的學者提出是勝訴權(quán)消滅，然而在民事立法和民法理論中根本沒有勝訴權(quán)這一概念，有勝訴權(quán)是否意味著還有一個敗訴權(quán)與之相對應(yīng)？所以，勝訴權(quán)純屬臆造，沒有科學依據(jù)。至于抗辯權(quán)發(fā)生主義，筆者也不同意。因為，訴訟時效制度是直接針對權(quán)利人不行使自己權(quán)利的狀態(tài)予以規(guī)范的制度，所以時效完成后應(yīng)直接對權(quán)利人產(chǎn)生法侓效果，至于義務(wù)人獲得拒絕履行抗辯權(quán)是其反射效果，而不是直接效果。事實上，即使采訴權(quán)消滅主義的立法也能導致義務(wù)人拒絕履行抗辯權(quán)的發(fā)生。因此，時效完成后，直接效果既不是訴權(quán)或勝訴權(quán)的消滅，也不是抗辯權(quán)的發(fā)生，而是權(quán)利人請求權(quán)的喪失，理由在于：第一，由于訴訟時效的客體是請求權(quán)，因而時效完成后直接導致的是請求權(quán)的喪失，而不能是其他權(quán)利。所以，德國民法典第194條規(guī)定：“ ⑴ 要求他人作為或者不作為的權(quán)利（請求權(quán)），因時效而消滅。 ⑵ 因家庭而產(chǎn)生的、以將來恢復親屬關(guān)系狀態(tài)為目的的請求權(quán)，不因時效而消滅。”臺灣民法典第125條規(guī)定 ：“請求權(quán)，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定。”第二，時效完成后所消滅的請求權(quán)，不是向法院提起訴訟的權(quán)利即起訴權(quán)，而是向法院請求保護的權(quán)利，對此我國《民法通則》第153條明確規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。”請求權(quán)的消滅，意味著基礎(chǔ)權(quán)利的請求力喪失，而基礎(chǔ)權(quán)利仍然存在。以債權(quán)為例，時效完成后債權(quán)的請求權(quán)能不存在，但其受領(lǐng)給付和保持給付的權(quán)能照樣存在，債權(quán)自身并不消滅。第三，時效完成后并不意味著請求權(quán)的絕對消滅，而是相對消滅。也就是說，時效屆滿后請求權(quán)并不是自動地、當然地、絕對地喪失，而是有條件地喪失的，該條件便是義務(wù)人行使拒絕履行的抗辯權(quán)。只有在義務(wù)人進行抗辯的情況下，請求權(quán)才喪失。

二、法院可否依職權(quán)主動適用時效

早在羅馬法上就有一項重要原則，即時效只能由當事人主張而不能由法院主動援用。「2大陸法系多數(shù)國家繼承了這一原則，禁止法庭主動適用訴訟時效。例如，法國民法典第2223條規(guī)定：法官不得制度援用時效的方法。日本民法典第145條也規(guī)定：除非當事人援用時效，法院不得根據(jù)時效進行裁判。瑞士債務(wù)法第142條也規(guī)定：審判官不得以職權(quán)調(diào)查時效。德國和我國臺灣地區(qū)的民法典雖未明文規(guī)定，但學說與判例一致認為法官不得依職權(quán)主動援用喪失時效。但是，在前蘇聯(lián)、東歐社會主義國家，出于計劃經(jīng)濟和單一公有制的要求，否定了這一羅馬法原則。例如1964年的蘇俄民法典第82條規(guī)定：不論雙方當事人申請與否，法院均應(yīng)適用訴訟時效。

我國《民法通則》沒有明文規(guī)定法官可否不待當事人主張而直接適用訴訟時效，在理論界有的學者認為法院應(yīng)依職權(quán)主動審查時效，但多數(shù)學者認為法院無權(quán)主動適用，必須由當事人提出后才能進行審查。筆者贊同多數(shù)人的觀點，理由在于：第一，法官不得主動適用時效是大多數(shù)國家的立法和判例的通行作法。雖然前蘇聯(lián)民法典要求法官主動援用，但在前蘇聯(lián)解體后，1994年俄羅斯通過的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第199條卻作出規(guī)定，即“法官僅根據(jù)爭議一方當事人在法院作出判決之前提出的申請適用訴訟時效。”我國《民法通則》對此問題雖然沒有明確規(guī)定，但在解釋上應(yīng)與多數(shù)國家的通行作法相一致，這樣才能符合時效制度的發(fā)展趨勢。第二，法院主動適用訴訟時效，是對當事人處分權(quán)的過分干預。訴訟時效屆滿，義務(wù)人就取得了一種可以不再履行其義務(wù)的利益，權(quán)利人如提出請求，義務(wù)人可進行有效的抗辯。既是一種利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)應(yīng)允許當事人自由處分，換言之當事人對訴訟時效主張與否，是對其時效利益的處分，這種處分既沒有違反法律的規(guī)定，也沒有侵犯國家、集體及他人的合法權(quán)益。因此，人民法院不應(yīng)主動干預，否則就破壞了私法自治原則。第三，法院審查時效以當事人主張時效利益為前提，有利于法律與道德的融合。時效完成后，權(quán)利人的請求權(quán)并不絕對喪失，這要取決于義務(wù)人是否行使其時效抗辯權(quán)。如果義務(wù)人行使該項權(quán)利，表明其對時效利益的主張，法院應(yīng)給予審查，以實現(xiàn)訴訟時效制度的目的；如果義務(wù)人不行使該項權(quán)利，可能是基于良心的感召，愿意放棄時效利益、向權(quán)利人作出履行，此時如果法院強行適用時效，對權(quán)利人作出敗訴判決或者駁回起訴，這是有背訴訟時效制度的宗旨的。

三、時效抗辯權(quán)的行使

如前所述，時效完成后所產(chǎn)生的效力并不是絕對的，權(quán)利人請求權(quán)的消滅以義務(wù)人行使拒絕履行抗辯權(quán)為前提，因此時效抗辯權(quán)的行使事關(guān)重大，有專門討論的必要。

首先，時效抗辯權(quán)在性質(zhì)上屬于消滅抗辯權(quán)或永久抗辯權(quán)，其行使的結(jié)果是權(quán)利人的請求權(quán)絕對地喪失。同時，既然屬于抗辯權(quán)，就決定了它只是防御性的、消極性的權(quán)利，只有在權(quán)利人提出請求時才能予以對抗，自身不具有

積極性與主動性。

其次，時效抗辯權(quán)的行使主體原則上只能是義務(wù)人及其繼承人，但下列厲害關(guān)系人也可以行使：一是保證人可以行使屬于主債務(wù)人的抗辯權(quán)，即使在主債務(wù)人拋棄其抗辯權(quán)的情況下，保證人仍然可以行使；二是連帶債務(wù)人中之一人的喪失時效完成，其他債務(wù)人就該債務(wù)人應(yīng)分擔的部分，有權(quán)予以抗辯。

再次，時效抗辯權(quán)的行使規(guī)則。 ① 抗辯權(quán)的行使方法須以意思表示為之，明示或默示均可，但義務(wù)人為抗辯意思時只能以訴訟時效完成為理由。所謂以訴訟時效完成為理由，不一定要使用訴訟時效完成的字樣，也不必引用訴訟時效的法條，只要拒絕給付的意思表示是以請求權(quán)時間超過而不得再為行使即可。 ② 抗辯權(quán)行使的場合，可以是訴外行使，也可以是在訴訟中行使。 ③ 抗辯權(quán)行使的時間，如為訴訟中行使，一審、二審均無不可，但在再審時不應(yīng)準許，因為一審、二審未提出時，可視為拋棄時效利益。 ④ 抗辯權(quán)行使后，義務(wù)人仍然可以將其撤回，即允許抗辯權(quán)人放棄抗辯的效果。 ⑤ 抗辯權(quán)的行使應(yīng)當遵循誠實信用原則，不得濫用自己的抗辯權(quán)而進行惡意的抗辯。比如，債務(wù)人以欺詐手段妨礙權(quán)利人中斷時效，致使時效完成后以時效為由進行抗辯，即應(yīng)禁止。

四、時效完成后的效力范圍

1、對物的效力

所謂對物的效力，是指時效完成后哪些權(quán)利罹于時效。對此德國民法典第224條規(guī)定：“從屬于主請求權(quán)之給付請求權(quán)，雖其應(yīng)適用之特別時效尚未完成，仍隨主請求權(quán)而同罹于時效。”瑞士債務(wù)法第133條規(guī)定：“由主請求權(quán)所生之利息及其他從給付，與主請求權(quán)同罹于時效。”我國臺灣地區(qū)民法典第146條也規(guī)定：“主權(quán)利時效消滅者，其效力及于從權(quán)利。但法律有特別規(guī)定者，不在此限。”可見，主權(quán)利之請求權(quán)因時效而消滅，其效力及于從權(quán)利，這是一條原則。因為從權(quán)利與主權(quán)利同其命運，即從權(quán)利之發(fā)生，以主權(quán)利之發(fā)生為前提，從權(quán)利之消滅，則因主權(quán)利之消滅而消滅，此乃一般法理。以此類推，從權(quán)利請求權(quán)與主權(quán)利請求權(quán)的關(guān)系亦如是。

主權(quán)利請求權(quán)罹于時效，從權(quán)利請求權(quán)也同其命運。比如債權(quán)請求權(quán)時效完成后，違約金請求權(quán)、利息請求權(quán)、保證債權(quán)請求權(quán)等從權(quán)利請求權(quán)一般也因債權(quán)請求權(quán)時效的完成而完成。但是，為債權(quán)提供物的擔保的從權(quán)利，比如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)等請求權(quán)，不因主債權(quán)請求權(quán)的消滅而消滅。對此，德國民法典第223條規(guī)定：“以抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)擔保之請求權(quán)，雖罹于時效，權(quán)利人不妨就擔保物請求履行。”臺灣民法典第145條第1項也規(guī)定：“以抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)擔保之請求權(quán)，雖經(jīng)時效消滅，債權(quán)人仍得就其抵押物、質(zhì)物或留置物取償。”之所以有此規(guī)定，在于債權(quán)人因信賴抵押物、質(zhì)物或留置物等現(xiàn)實存在，往往疏忽權(quán)利之及時行使。我國《民法通則》對此雖無規(guī)定，但最高院在《關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第12條第2款中規(guī)定：“擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予以支持。”這一規(guī)定雖不完全正確，「3但卻肯定了擔保物權(quán)作為債權(quán)的從權(quán)利，其請求權(quán)不因債權(quán)請求權(quán)的消滅而消滅。德國判例還將該項原則準用于所有權(quán)保留的買賣行為，買受人主張其支付剩余貨款的債務(wù)經(jīng)過消滅時效，不影響所有權(quán)保留。「4

2、對人的效力

時效完成后，因時效受利益之人，如屬多數(shù)，除明文規(guī)定外，其中一人所為時效抗辯之效力，或其中一人之拋棄時效利益，對于他人不產(chǎn)生影響，即時效完成后對人只產(chǎn)生相對效力。但也有例外，即在特定情形下一人所為時效抗辯，對他人也有影響。比如，連帶債務(wù)人之一人為時效抗辯，就其負擔部分，對于他連帶債務(wù)人也產(chǎn)生影響。又如，在保證債務(wù)中，主債務(wù)人為時效抗辯使其債權(quán)人之請求權(quán)消滅時，保證人也免其責，這是保證債務(wù)性質(zhì)上之當然結(jié)果。「5

五、時效完成后的給付

時效完成后，權(quán)利人的請求權(quán)消滅，義務(wù)人享有拒絕履行的抗辯權(quán)。如果義務(wù)人自動履行時，將產(chǎn)生何種效果？對此，《德國民法典》第222條第2項規(guī)定：“為清償時效已經(jīng)消滅的請求權(quán)而履行的給付，雖然不知時效已經(jīng)消滅，也不得請求返還。義務(wù)人以合同予以承認或者提供擔保的，亦同。”臺灣地區(qū)民法典第144條第2款也規(guī)定：“請求權(quán)已經(jīng)時效消滅，債務(wù)人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由請求返還。其以契約承認該債務(wù)，或提出擔保者，亦同。”之所以產(chǎn)生如此效果，有以下原因：第一，時效完成后，只是請求權(quán)相對地消滅，其基礎(chǔ)權(quán)利仍然存在，只不過時喪失了請求力。比如債權(quán)請求權(quán)因時效而消滅后，債權(quán)自身仍然存在，但其受領(lǐng)給付和保持給付的權(quán)能不受任何影響，因此債務(wù)人自動履行的，債權(quán)人取得履行利益不屬于不當?shù)美瑐鶆?wù)人無權(quán)以不知時效為由要求返還。第二，時效完成后，義務(wù)人雖然享有時效抗辯權(quán)，但其放棄抗辯權(quán)自動履行的行為已經(jīng)引起了權(quán)利人的信賴，事后義務(wù)人反于誠信再以不知時效為由請求返還，屬于與所引起的信用相反的行為，時時效抗辯權(quán)的濫用，應(yīng)受權(quán)利不得濫用原則的限制。基于上述理由，我國《民法通則》第138條也規(guī)定：“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制。”最高院再《貫徹民法通則意見》第171條規(guī)定：“過了訴訟時效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。”同樣，最高院在《擔保法司法解釋》第35條也規(guī)定：“保證人對超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。”

六、時效利益的拋棄

訴訟時效之進行，對義務(wù)人而言便是一種利益，既是一種利益，依據(jù)私法自治原則，義務(wù)人本當自由處分，即可以享有，也可以拋棄。但是，大陸法系各國均規(guī)定，時效利益不得預先拋棄，即在時效未完成以前不得拋棄。例如，法國民法典第2220條規(guī)定：“時效不得預先拋棄，但在時效完成后，得拋棄之。”瑞士債務(wù)法第141條第1款規(guī)定：“時效不得預先拋棄。”日本民法典在第146條也有相同規(guī)定。因為，如果允許當事人預先拋棄時效利益，有可能使權(quán)利人利用自己所處的優(yōu)勢地位，乘機逼迫義務(wù)人同意拋棄，處于逆境中的義務(wù)人將會被迫同意，這樣便損害了義務(wù)人的利益，背離了訴訟時效制度的宗旨。所以，時效完成前拋棄時效利益的行為視為無效。相反，時效完成后，義務(wù)人可以拋棄時效利益，因為此時義務(wù)人已經(jīng)改變了自己的不利處境，所作出的拋棄時效利益的意思表示如無其他原因應(yīng)為無瑕疵。

義務(wù)人拋棄時效利益的行為，其性質(zhì)如何，學者間尚有分歧，主要有以下觀點： ① 贈與說。該說認為，拋棄是債務(wù)人將已經(jīng)取得之權(quán)利贈與原權(quán)利人。 ② 承認說。該說認為，拋棄是對已消滅之債務(wù)予以承認，使其發(fā)生新債務(wù)。 ③ 意思表示說。該說認為，拋棄是債務(wù)人不受時效利益之意思表示。「6上述諸說，贈與說難以解釋義務(wù)人在時效完成后取得了何種權(quán)利，事實上義務(wù)人只取得時效抗辯權(quán)，而這一權(quán)利具有專屬性，不能移轉(zhuǎn)于相對方即權(quán)利人。承認說將義務(wù)人拋棄之意思視為負擔債務(wù)的意思表示，是一種產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律行為，顯然這是不符合事實的。至于意思表示說，可避免上述兩說的弊端，將拋棄視為債務(wù)人的一種單純的不愿接受時效利益的意思表示，較切合實際。

拋棄既為意思表示，自應(yīng)準用有關(guān)意思表示及法律行為的有關(guān)規(guī)定。同時，由于拋棄是一種處分自己利益的行為，因此須以有處分權(quán)為其生效條件。所以，法國民法典第2222條規(guī)定：“無處分權(quán)的人，不得拋棄已完成的時效。”至于拋棄方法，可以通過契約的形式，也可以通過單方意思表示的形式。通過契約的形式

第9篇：民法典的權(quán)利范文

摘 要 人格權(quán)是民事權(quán)利體系中重要的權(quán)利部分。人格權(quán)法的現(xiàn)展使之成為民法的重要組成部分,人格權(quán)法也是保障民事主體的權(quán)利法。人格權(quán)法的未來發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出多樣化和復雜化的特征。本文將對人格權(quán)法的現(xiàn)狀與未來發(fā)展等問題進行理論分析。

關(guān)鍵詞人格權(quán)法 獨立成編 人格權(quán)內(nèi)容人格權(quán)商品化

一、人格權(quán)法獨立成編

人格權(quán)法是現(xiàn)代人格權(quán)理論發(fā)展體系化之后從民事權(quán)利中抽象出來成為民法部門法之一。大陸法系國家的民法通常以法典的形式出現(xiàn),人格權(quán)制度的產(chǎn)生和發(fā)展是人人平等與權(quán)利保護的產(chǎn)物。世界各國的民法典通常將人格權(quán)制度規(guī)定在人法或民法總則之中,而未獨立進行成編的體系安排,況且在這些民法典中關(guān)于人格權(quán)的法律條文數(shù)量少之又少。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生主要是這些民法典大都制定于一二百年以前,時處于農(nóng)耕社會,民法只注重財產(chǎn)權(quán)利的保護,對于人身部分的調(diào)整與保護也只限于家庭內(nèi)部。隨著社會發(fā)展和法制建設(shè)的加快,人格權(quán)的發(fā)展?jié)u漸被各國民法典所吸收,成為民事權(quán)利體系中的重要組成部分。由于體系排列的原因,各國的人格權(quán)制度只能附屬于民事權(quán)利之中,而不能獨立成編,這種現(xiàn)象限制了人格權(quán)法的發(fā)展,也使之缺少必要的空間。人格權(quán)制度的獨立成編不僅是出于豐富與完善民法典體系的需要,也是為了滿足在我國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟過程中充分保障民事主體人格利益的迫切要求 。我國正在進行民法典的起草工作,由我國學者起草的民法典草案大都將人格權(quán)法獨立成編,這也成為民法學界的基本觀點。

人格權(quán)法獨立成編的意義:(1)明確民事主體的權(quán)利。人格權(quán)為民事主體的基本權(quán)利,明確民事主體的權(quán)利,使之在法律規(guī)范規(guī)定下自由地進行民事活動。(2)樹立人人平等的法治理念。人格平等是現(xiàn)代人格權(quán)法的基本價值取向,人格平等也被國際法和世界各國民法所認同,現(xiàn)代文明反對一切人格不平等和人格被侵犯的現(xiàn)象,法律保護民事主體的權(quán)利和利益。獨立成編的人格權(quán)法能夠以一個部門法的身份確立人格平等,增加人格平等的法典化功能。(3)指引與保護的作用。人格權(quán)法獨立成編加強法律的指引作用,改變以往依附于民事主體旗下的立法局面,突出了人格權(quán)法的地位和作用,使民法典具有現(xiàn)代人權(quán)思想的色彩,能夠更好地發(fā)揮人格權(quán)的作用。

二、人格權(quán)內(nèi)容的發(fā)展

在二十世紀的人權(quán)運動中,私法領(lǐng)域受到了較大的影響。受其影響,世界各國立法機關(guān)意識到人格權(quán)在私法中的重要性,紛紛對本國的民法典進行了條款修改與內(nèi)容增加,或以特別法和民法實施法的形式對人格權(quán)進行立法規(guī)定。世界各國的人格權(quán)法,無論是大陸法系國家,還是英美法系國家,都對民事主體的基本人格權(quán)利做出了規(guī)定,如:生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)等,伴隨著人格權(quán)理論的逐漸成熟,出現(xiàn)了大量新型的人格權(quán),如:隱私權(quán)、權(quán)、性自、聲音權(quán)、人生計劃權(quán)等新型人格權(quán)。我國在人格權(quán)立法方面走在了世界的前面,我國《民法通則》中以專節(jié)的形式規(guī)定了人身權(quán),這是一個偉大的壯舉,條文中規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、榮譽權(quán)等民事人格權(quán),而縱觀世界各國民法典的發(fā)展,關(guān)于人格權(quán)法的規(guī)定呈現(xiàn)出體系龐大,內(nèi)容眾多的現(xiàn)象,產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因在于:人權(quán)運動的蓬勃發(fā)展和全球法治理念進程的加快以及人權(quán)意識的譜及,對于各種侵犯人格行為的救濟和保護,以此為基礎(chǔ)結(jié)合本國本地區(qū)的實際情況制定出人格權(quán)法。人格權(quán)法在二十世紀的一百年間發(fā)展壯大、內(nèi)容完善,傳統(tǒng)民法中有關(guān)人格權(quán)的內(nèi)容屬于人身權(quán)中,而非現(xiàn)在人格權(quán)。我國民法學者認為:現(xiàn)代社會已不存在身份權(quán),傳統(tǒng)的人身權(quán)早已消失,而演變成單獨的人格權(quán)。現(xiàn)代的人格權(quán)法,在體系內(nèi)容上種類多元、數(shù)量繁多,能夠應(yīng)對現(xiàn)代社會人格權(quán)理念的發(fā)展變化。各國的侵權(quán)法不僅保護民事主體的財產(chǎn)權(quán),對人格權(quán)也同樣保護。人格權(quán)法與侵權(quán)法的有效連接,使人格權(quán)法的地們增強,作用突出,加快了人格權(quán)法理論的發(fā)展與立法實踐。

三、人格權(quán)商品化

人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成了民事權(quán)利體系的兩大支柱。傳統(tǒng)民法認為:人格權(quán)是民事主體的基本權(quán)利,其具有人格尊嚴的特征,而非財產(chǎn)性的權(quán)利。人格權(quán)的非財產(chǎn)性體現(xiàn)了人格的與生俱來、不可轉(zhuǎn)讓、人格平等和人格不受侵犯的法律理念,是不含有任何經(jīng)濟利益的權(quán)利。人格權(quán)起始于民事主體的產(chǎn)生,終止于民事主體的消滅,是一種不與生命脫離的權(quán)利,不受任何經(jīng)濟狀況和貧富差距之影響并受法律保護。但隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展,現(xiàn)代人格權(quán)的發(fā)展突破了傳統(tǒng)人格權(quán)理論的界限。人格利益的商品化,是當代社會的一個較為普遍的現(xiàn)象,自然人的人格標識不僅可以自己專有使用,而且還可以允許他人使用并獲得報酬 。在人格權(quán)理論中,人格權(quán)商品化現(xiàn)象也被學者們稱為商事人格權(quán)。所謂商事人格權(quán),是指公民、法人為維護其人格中包含經(jīng)濟利益內(nèi)涵在內(nèi)的,具有商業(yè)價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民(商)事權(quán)利 。現(xiàn)代社會是商品經(jīng)濟的時代,任何事物都會與商品有聯(lián)系,商事人格權(quán)是人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的一種交融,是現(xiàn)代人格權(quán)的新發(fā)展,它不同于傳統(tǒng)商法中的商號權(quán),商號權(quán)是財產(chǎn)權(quán),而商事人格權(quán)是一種具有經(jīng)濟利益的人格權(quán),這種人格權(quán)具有人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)合二為一的特性,它能夠在社會融資中充分發(fā)揮財產(chǎn)權(quán)的屬性,有利于推動商品經(jīng)濟的發(fā)展。

參考文獻:

[1]王利明.人格權(quán)法.北京:中國人民大學出版社.2009:65.