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第1篇：不動產管理的特征范文

【關鍵詞】信息化；不動產登記；檔案管理

1引言

積極推進不動產檔案管理的信息化建設是落實當前政策的重要舉措，也是維護產權人基本權益的重要方式，因此，這項技術的推進至關重要。本文首先闡述了信息化建設的重要性，其次，分析了當前不動產登記檔案管理在信息化建設過程中存在的問題，最后，提出了相關改進措施，希望可以為這一技術的推進提供相關的思路與建議。

2不動產登記檔案信息化建設的必要性

不動產登記是我國物權法確立的一項基本物權制度，它是指由權利人申請，并由國家專屬部門將不動產物權記錄在不動產登記簿的事實。目前，不動產登記包括以下幾個方面：集體土地所有權；房屋等建筑物、構筑物所有權；森林、林木所有權；耕地、林地、草地等土地承包經營權；建設用地使用權；法律規定需要登記的其他不動產權利。由此可以看出，我國不動產登記是一個系統性而又分散化的過程，其包括的范圍也十分廣泛，如國土、海洋、農業、林業和住建等。因此，為了更好地對這些不動產登記進行管理，可以利用信息化方式實現，充分發揮信息技術的即時性、整合性特征，對不動產登記檔案信息進行整合，有助于全面提升不動產登記檔案建設的有效性。

3不動產登記檔案信息化建設中存在的問題

3.1缺乏集中化、統一化的檔案管理路徑

不動產檔案管理設計的領域比較廣泛，包括海洋、森林、國土、住建等，這些內容都歸屬于不同的國家部門，管理內容與管理方式都存在著很大的不同，給不動產登記檔案工作帶來了很大的不便，尤其是在信息化建設過程中，提升了信息化建設的難度。因此，在信息化的建設過程中，需要建立一個完善標準的管理體系，實現信息的有效匯總與梳理。

3.2檔案數據與業務系統無法進行有效對接

目前，在不動產登記檔案的信息化建設過程中，檔案數據與業務系統不能實現有效對接是一項十分嚴重的問題。在通常情況下，不動產的登記檔案需要與具體的業務之間有較高的一致性，只有這樣才能推進檔案管理工作的開展。但就目前的發展形勢來看，不動產的檔案數據與其相對應的業務之間存在著很大的不同，關聯性較小，進而使檔案信息與正常的管理業務之間存在較大的分歧，在檔案信息發生更改時，不能實現有效的更新，大大降低了不動產檔案管理工作的工作效率，影響了工作的順利開展。

3.3檔案信息化管理意識有待加強

檔案管理工作不僅局限于政府部門，一些企事業單位也存在獨立的檔案管理部門。但是，有些管理部門的思想過于滯后，能力相對不足，且服務意識有待加強，不注意檔案資料的保密工作，供人隨意查閱的現象較多，不利于檔案的信息化建設。

3.4檔案共享受阻

在傳統的檔案管理過程中，雖然工作效率較低，但是在檔案信息的共享方面十分便捷，信息查閱也十分人性化。但是在信息化的發展過程中，信息共享變得有些困難，雖然檔案的信息化管理以互聯網媒體為載體，但是如果信息平臺沒有共享的功能，那么這一環節會受到阻礙，不利于信息的共享工作。

3.5檔案信息化管理缺乏法律保障

雖然目前的檔案管理信息化工作正在逐步開陣，但是值得注意的是，這一新興信息管理模式還沒有一個統一的規范與標準，也沒有得到法律的保障與認可，法律界限比較模糊。在這種情況下，很容易出現意外問題，從而影響檔案工作信息化建設的進一步發展[1]。

4不動產檔案登記進行信息化建設的具體措施

4.1檔案管理信息化必須堅持標準化建設

正如上文所述，我國的不動產登記檔案管理工作所涉及的領域比較廣泛，需要對其進行整合，開展標準化管理。首先，需要統一不動產登記檔案管理工作的業務規范以及技術標準，將這一工作涉及的所有產權問題都做出明確、真實、詳細、具體的記錄。其次，需要開展統一的信息化管理，在建設信息化管理平臺的過程中，需要將不動產檔案信息管理融入整體的建設規劃當中。在平臺的建設過程中還需要重視“大數據”“云計算”以及多媒體的相關技術等。

4.2檔案管理信息化必須堅持數字化管理

在傳統的檔案管理工作中，最常使用的管理方法就是采用傳統的紙質檔案，但是由于紙質檔案在保存過程中容易因外部環境的影響而破壞其完整性，不利于檔案管理工作的開展。因此，在信息化的建設過程中，需要開展檔案信息的數字化管理，減少檔案丟失與損壞的情況。

4.3檔案管理信息化必須堅持創新服務方式

首先，可以采用“互聯網+”的服務方式，利用信息化的相關技術貫徹落實國家的惠民政策與相關要求，實現數據的即時查詢讓人們在辦理登記的過程中少跑腿，提高人民群眾的滿意程度。“互聯網+服務方式”具體來說就是需要進行檔案查閱的申請人在利用網絡來遞交查血是申請，工作人員在獲取申請的相關信息之后為其開具不動產的登記查詢證明，再利用物流技術將查詢證明寄送給申請人。其次，可以提供自助式的查詢服務，不動產登記檔案管理部門可以在行政服務中心或圖書館等人流比較集中的地方設置相關的自助查詢機器，查詢者可以利用這一終端機器實現自助查詢，這一技術可以幫助檔案管理部門降低工作量，提高工作效率，最大程度上為產權所有人提高最完善的服務。

4.4檔案管理信息化必須堅持專業人才培養

在檔案工作的管理工程中，最基礎的是檔案管理工作人員，他們的工作水平直接影響著檔案管理的工作水平。因此，提升檔案管理人員的綜合素質是做好檔案管理工作的堅實基礎。這其中，綜合素質包括工作人員的業務能力、政治素養、科學素質以及經濟素質等。工作人員入職時，要針對性地開展培訓學習工作，選擇業務能力強、綜合素質高的員工進入檔案管理工作崗位，并對其進行計算機技術的相關培訓，培養高素質的復合型人才，從而帶動檔案管理工作的進步與發展。同時，需要建立相應的檔案服務系統，提高使用者的使用體驗，針對不同的用戶進行相關的推送[2]。

4.5強化不動產檔案管理人員的職業道德

要提高不動產登記檔案管理的信息化水平，不僅需要提高管理人員的技術水平，還需要加強職業道德的培養，因此，管理部門應重視對員工的選拔與培訓。首先，在招聘環節應提高門檻，按照相關規定認真考察應聘者的基本素質與工作能力。其次，應加強對員工的培訓，使其在工作過程中可以不斷學習，提高工作能力，培養職業道德，堅決抵制錯誤的財務管理方式。

5結語

在目前的社會環境下，不動產登記檔案管理工作越來越重要，對其進行信息化管理也是當前的發展趨勢。這一技術的開展不僅有利于我國檔案管理工作的進步，并對人們有很大的益處。雖然目前我國的信息化檔案管理技術還存在這一些不足，但是只要依照本文闡述的相關措施進行改進，可以在很大程度上深化檔案管理工作的創新管理，為社會的發展與進步提供優質的服務。

【參考文獻】

第2篇：不動產管理的特征范文

一、不動產測繪成果的內容

不動產測繪成果作為不動產登記的基礎資料，是指在不動產測繪過程中形成的各種數據、信息、圖件、成果表、質量檢查與驗收報告、技術設計與總結以及其他材料等。

不動產測繪成果從測繪分類上主要包括地籍測繪、房產測繪、海籍測繪三大類。地籍測繪成果主要包括地籍測繪成果表文件、成果圖文件、SHP數據文件、現場采集數據及軟件處理過程數據、圖形編繪采用的原始數據等；房產測繪成果主要包括測算依據的圖文審批材料、房屋面積測算技術報告、房產平面圖集、成果驗收書、備案審批材料等；海籍測繪成果主要是指在海籍測繪過程中形成的各類成果表文件、成果圖、技術設計與技術總結、圖形編繪采用的原始數據等。

二、不動產測繪成果的歸檔范圍

不動產測繪成果作為重要的基礎數據，在不動產登記中處于十分重要的地位，不動產測繪的成果測算要嚴格依據《地籍測繪規范》《房產測量規范》《全球定位系統（GPS）測量規范》等規范要求進行測繪項目的技術設計與總結、控制點的布設、數據的采集、成果的計算以及驗收等。這些過程中涉及的各類材料都屬于不動產測繪成果檔案的歸檔范圍。這些資料的完整歸檔，對于數據的溯及與跟蹤、責任的劃分以及開發利用都具有十分重要的意義。具體來說，不動產測繪成果歸檔的主要內容包括以下幾個方面（以新建商品房房產測繪成果歸檔內容為例）。

1.申請方資料

甲方資料主要是測算依據材料，即開發建設單位提供的各類圖文審批材料，主要包括建設立項批文、建設用地規劃許可證、國有土地使用證、地名批復、公安座落證明、建設工程規劃許可證、建設工程核實合格證、建筑工程竣工驗收備案證明書、經批準的總平面圖、建筑變更設計圖、經規劃批準的竣工建筑平面圖以及人防工程施工圖備案通知書等。

2.測繪單位資料

乙方材料主要是指接受委托的、有資質的測繪單位進行測算的有關資料，主要包括測繪委托書或測繪合同、測繪單位儀器檢定證書、測繪從業人員資格證書、測繪項目設計書、測繪項目技術總結、房屋面積測算技術報告書、測繪技術總結、房屋外業技術測量草圖、測繪生產的控制點等基礎資料、測繪成果檢查報告、共有部分建筑面積分攤說明書、分攤彩圖以及分攤協議等。

3.備案審批材料

備案審批材料主要指房屋登記主管部門根據開發建設方提供的材料進行備案過程中生成的材料，主要包括房產測繪成果備案申請表、房產測繪成果備案審批表、現場復核記錄、備案核準通知書等。

上述提到的材料應提供相應的電子版數據以供保存和檔案利用，同時房屋面積計算成果和相應的圖形成果應符合當地不動產登記部門的要求。

地籍測繪與海籍測繪成果的歸檔內容總體類似房產測繪成果歸檔內容。

三、不動產測繪成果的數據整合

不動產測繪成果的數據整合主要是將地籍測繪成果數據與房產測繪成果數據通過一定的規則建立對應關系，進而實現以圖管檔、以圖查檔、房地一體、圖檔合一的一體化管理。考慮到海籍測繪成果的相對獨立性和局部性，對其數據整合，本文暫不討論。

不動產測繪成果中的地籍測繪成果，目前主要采用地理坐標作為基礎編碼，并與土地權屬登記建立了相應的關聯，多數地區也建立了相應的數據庫管理系統，為不動產測繪成果的整合以及未來的不動產登記提供了統一的基礎。而房產測繪成果數據卻沒有較為統一的模式，這就對房地數據的整合產生了不利影響。目前，房產測繪成果主要采用年份加流水號的管理模式，或以房地號管理的模式進行管理，并與房屋產權產籍系統建立了相應的對應關系。在房屋產權產籍系統中，房屋編碼又有4種編碼方式，分別是坐標法、分幅法、分宗法和竣工時間法。在與地籍測繪成果進行整合的過程中，坐標法最為簡便，其余3種還需采用更進一步的處理。

1.分幅法

可以通過反算分幅圖的西南角坐標，從而與分幅范圍的地籍測繪成果建立相應的關聯關系，即首先通過對主要建筑物采用圖形匹配算法進行初次匹配，然后再通過幢號、地名等進行二次匹配和一定的人機交互，建立建筑物之間一一對應的關系，從而完成不動產測繪成果的數據整合。

2.分宗法

可以根據其房產分區的位置進行首次的地理坐標反算，進行初步定位，然后根據主要建筑物采用圖形匹配算法進行二次匹配，最后再根據地名、路名等進行三次匹配并進行一定的人機交互，從而完成不動產測繪成果的數據整合。

3.竣工時間法

首先通過對具有顯著特征或者重要的建筑物進行現場定位，確定坐標，然后類似分宗法進行處理，從而完成不動產測繪成果的數據整合。

房地測繪成果數據的整合，需要具有強大的空間處理和圖形處理系統的支持。目前，GIS系統是基于空間地理位置且具有強大空間處理和圖形處理的綜合性信息系統，開發基于GIS的不動產測繪成果整合與管理系統將對不動產測繪成果的整合具有十分重要的促進作用。更進一步，不動產測繪成果的整合也將為不動產登記系統的整合提供統一的空間位置基礎，因此將這種基于地理空間位置的不動產測繪成果整合管理系統納入到不動產統一登記的管理信息系統中是十分必要的，也是可行的（見圖1）。

四、不動產測繪成果的數字化管理

不動產測繪成果作為不動產檔案的重要組成部分，對內、對外利用的深度、廣度隨著不動產統一登記的不斷深入而更加頻繁，這對檔案的管理與保護、服務與利用提出了更高的要求，也極大地提高了檔案工作人員的工作強度。開展不動產測繪成果的數字化掃描與管理是十分必要的。

目前，不少房地產檔案館與地籍測繪成果都已經進行了數字化掃描工作或具有數字化成果，將數字化的各類成果進行整合將是不動產統一登記機構的重點工作。不動產檔案數據的整合，將依賴于不動產測繪成果的整合。在基于不動產測繪成果整合的基礎上，不動產檔案的整合將十分便利迅速，其整合方式勢必以地理空間位置為基準。按照《中華人民共和國檔案法》《電子文件歸檔與管理規范》等要求進行電子數據的整理與歸檔，進而建立和實現以圖管檔、以圖查檔、房地一體、圖檔合一的不動產檔案管理體系。

五、不動產測繪成果的服務利用

第3篇：不動產管理的特征范文

內容提要: 《物權法》通過之前，有關不動產登記的性質，見仁見智，但通說認為不動產登記行為是行政行為，這一通說是由我國目前有關不動產的立法現狀決定的。《物權法》的頒布施行，改變了過去那種認為不動產登記是不動產登記機構行使行政職權的傳統看法，明確要從服務于民事主體之間不動產物權變動的角度，重新認識不動產登記的性質。本文以此為出發點，闡述了登記行為是當事人之間不動產物權變動的生效要件，是發生民法效果的民事行為，并結合《物權法》所確立的不動產物權變動模式，進一步闡述了我國不動產登記行為應為事實行為的觀點。

引 言

新頒布實施的《中華人民共和國物權法》確立了因法律行為引起的不動產物權變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產物權的設立、變更、消滅、設立負擔，除了作為不動產物權變動的基礎行為——債權行為成立且有效，尚須到不動產登記機關踐行登記程序，不動產物權變動的法律效果方才發生。由此可見，不動產物權變動的登記在不動產物權變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產登記的傳統和現狀，人們對不動產登記的性質和功用在認識上發生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產登記的法律性質，正確認識不動產登記的功用，對我國不動產登記制度的完善，對不動產登記的統一立法，尤其對廣泛存在著的不動產登記的實踐，都具有十分重要的指導作用。

一、不動產登記是民事行為抑或行政行為

鑒于我國不動產登記的現狀，不動產登記由各類不動產的專門行政管理機關進行，比如土地物權變動由土地行政主管部門登記，房產物權變動由房產行政主管部門登記，林木物權變動由林業行政主管部門登記等。由各類不動產的行政主管機關對所管理的不動產進行登記，如若不申請登記，這些不動產或不動產權利不能發生變動。這種登記的現狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產或不動產權利發生變動，尚須相應行政主管機關的登記認可，行政機關的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學界和實務界的通說。[1]某些行政法學者甚至認為，主管機關的審查登記行為是一種帶有行政職權性質的許可行為。[2]在學界與實務界之所以會出現這種認識，是由我國目前有關不動產登記立法的現狀所決定的。土地管理法、城市房地產管理法都是從對不動產進行行政管理的角度進行立法，不動產登記自然被納入到行政管理的范疇。

主體之間就不動產權利變動達成協議，以使不動產權利發生變動，實現財貨流轉和交易目的。不動產權利具體包括建設用地使用權、房屋所有權等是物權，物權具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產上的權利狀況，有利于該不動產權利的行使和不動產效用的發揮，有利于該不動產的順暢流轉，以建立穩定有序的財產流轉秩序，這種主體之間就不動產或不動產權利發生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產登記，即由一個有足夠公信權威的機構將不動產權利變動情況通過設置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產上的權屬狀況。我國不動產權利變動情況與這些國家和地區的不動產權利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產權利變動登記看作是主體之間不動產物權變動情況的公示，是促進不動產的利用和實現財產穩定有序流轉的必備手段。登記最主要的功能就是不動產物權權利狀況的公示，登記所產生的法律效果只關乎不動產權利歸屬和變動狀況，登記服務于不動產的高效利用和有序流轉，不動產登記行為應是民法上發生民法效果的行為，所以應屬民事行為。

從上述論證可以看出，不動產登記的民事行為屬性，是由不動產登記的功能所決定的。《物權法》通過之后，確立不動產登記的公示功能具有十分重要的現實意義，不動產登記作為不動產物權變動的公示手段，主要功能即將不動產權屬狀況公之示眾，以利不動產的利用和流轉，任何欲在該不動產上設定權利之第三人即可根據公示出來的權屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認為不動產登記是不動產行政管理機關對不動產行使行政管理職權的傳統看法。主體之間就不動產權利變動達到協議之后，只要該協議合法、有效，并按《物權法》和相關法律的規定提供了登記所需的材料，不動產登記機關在審查以后對符合條件的不動產物權變動就必須予以登記，以完成不動產物權變動的公示程序，而不能借對不動產進行行政管理為由對符合條件的不動產物權變動不予登記，這一點在《物權法》中也得到確認。

二、不動產登記是事實行為還是法律行為

對不動產登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎之上，即是以不動產登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發生的民法上的效果，即民事權利和義務的產生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達成的民法上的效果就會相應地發生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內心意思，事實上有此行為，即產生相應的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產生的法律效果是由法律預先規定好了的，與行為人內心意思無關，不受行為人內心意思的影響。不動產登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產登記所要發生的法律效果——不動產物權的設立、變更、設定負擔、消滅，是否取決于不動產登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。

不動產登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權變動的完成除當事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。

[5]根據物權變動是基于當事人的債權意思還是物權意思的不同，又可將形式主義分為債權形式主義和物權形式主義。債權形式主義要求物權的變動須當事人的債權意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權形式主義要求物權的變動須當事人的物權意思合致，債權意思合致只是物權變動的原因，并不決定物權變動效果的發生。物權變動效果取決于物權意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記是必備要件。意思主義，是指物權變動僅以當事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權意思，也就是說，物權變動效果的發生，僅以當事人債權意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權變動的必備要件，但為了保護物權變動中的第三人，讓第三人知悉該物權變動的具體情況，意思主義規定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產登記在不同的物權變動立法模式下顯現出不同的功用，是源于不同立法模式不動產登記性質的不同。

（一）物權形式主義立法模式下不動產登記的法律行為屬性

已如上述，物權形式主義立法模式下，物權變動取決于物權行為，債權行為只是物權變動的原因，不決定物權變動效果的發生。但是物權行為究為何物，登記是否就是一種物權行為，則眾說紛紜。“傳統見解認為，物權的意思表示（包括物權的合意）本身即為物權行為（單獨行為及物權契約），登記或交付則為其生效要件。”[7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權意思本身等同為物權行為，單純的物權意思表示（物權行為）則不能引起物權變動實際效果的發生。某種物權的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產的交付和不動產的登記。如此一來，單有物權行為不能發生實際的物權變動，而這又與物權行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關物權行為的傳統見解在維持物權意思即為物權行為的基礎之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產生牽強附會之感。臺灣著名學者姚瑞光先生在洞悉物權意思即為物權行為的矛盾后指出：“物權行為者，由物權的意思表示與登記或交付相結合而成之要式行為也。……物權的意思表示，與登記或交付相結合，始能成立所謂物權行為。惟有完成此項方式后之物權行為，始能發生物權得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權行為一經成立，即生效力，不可認為物權行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已。”[8]姚先生認為，物權行為是物權意思和實行履行行為——交付、登記的結合，交付、登記也是物權行為的內容，雖然此種觀點克服了物權意思本身即為物權行為的自相矛盾之處，但是關于物權意思和交付、登記之間的關系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。

要探究物權行為的本質，弄清楚物權行為和物權意思之間的關系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權行為產生的源頭上分析。物權行為理論的創造者德國法儒薩維尼在《當代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質是契約……。”[9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當事人轉移動產所有權的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權行為即為交付。

隨著交易規模的擴大和交易種類的多樣化，不動產交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現出與動產交付不同的交易狀態，即被后來各國所廣泛確立的不動產交易要以登記作為表標方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發，由于不動產登記成為不動產交易的常態表征，如理相同，不動產登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發生物權變動的法律行為。以薩維尼物權行為理論為立法基礎所采取的物權形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記即為一種能獨立發生物權變動的法律行為的觀點明晰可見。

（二）債權形式主義和意思主義立法模式下不動產登記的事實行為屬性

債權形式主義、意思主義立法模式與物權形式主義立法模式，雖然都有債權行為的存在，但債權行為在實際的物權變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權行為即可引起物權變動，連債權行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權形式主義立法模式下，債權行為是引起物權變動的決定因素，但只有當債權行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發生物權變動。在這兩種模式下，債權行為對物權變動起著決定作用，債權行為無效、被撤銷，物權變動就無法發生。物權形式主義立法模式下，已如上文所述，債權行為只是物權變動的原因，實際的物權變動取決于物權行為，即使債權行為無效或被撤銷，只要物權行為有效，物權變動就能實際發生。

物權形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規則，適用法律行為一般原理。債權形式主義立法模式下，依債權行為達到物權變動的最終目的，端賴于當事人債的實際履行。債的履行完成，即動產完成交付和不動產完成登記可發生多重法律效果：一是當事人之間的債因當事人的實際履行而消失，二是當事人之間所欲達到的目的，就物權變動而言，物權變動的發生即可確定地實現，三是動產交付、不動產登記作為當事人之間物權變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權利變動的效果。因此，債權形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產生既定的法律效果，是物權變動的必備要件，因而應屬于事實行為。

意思主義立法模式下，就物權變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習慣和日常生活經驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現。從另一個角度看，物權是支配權，具有排它性，物權的行使和變動不僅關涉物權人本人的利益，還關涉到該物之上其他權利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復雜的物權變動中尤為重要。基于此，意思主義立法模式雖不強求不動產物權變動必須辦理不動產登記，但規定未經登記的不動產物權變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產物權之當事人如若未辦理登記，其所取得的不動產物權隨時有被他人取得的風險，正是此種風險的反激勵作用，當事人因顧及風險，在絕大多數情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數所有權及其他不動產物權的設定、移轉，規定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴大了謄記范圍，幾乎所有的物權變動都要公示。”[10]由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。

結 論

在我國《物權法》制定過程中，就采取何種物權變動立法模式，是否采用物權行為理論等問題，眾說紛紜。就已實施的《物權法》相關條文內容來看，“不動產物權變動非經登記不發生效力”是一般規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，土地承包經營權互換、轉讓的，非經登記不得對抗善意第三人，地役權的設立非經登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權行為”概念。由此可見，我國就不動產物權變動，立法上采取了以債權形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動產登記而言，一般情況下，不動產登記是不動產物權變動的生效要件，不動產登記的法律效力，法有明確規定，與當事人的意志無關。特定情況下，不動產登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規定。由此可見，在我國，不動產登記的行為屬性應為事實行為。

注釋:

[1]田士永.物權行為理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002.194；王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.50.

[2]應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構想[C].中國政法大學科研處優秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.

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[4]趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實體系的再思考[J].學術交流，2005，（10）。

[5]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7]王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.

[8]轉引自王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.5.

第4篇：不動產管理的特征范文

關鍵詞: 不動產登記 建議

DOI:10.3969/j.issn.1672-8289.2010.10.083

引言

不動產市場是我國最為重要的市場,也是人民群眾最為重要的經濟活動集中的領域,必須有一套符合物權公示原則的不動產登記制度。但從我國不動產登記制度的歷史變遷可以看出,我國不動產登記制度強調行政管理功能,忽視和弱化了其自身的公示作用,并且在法律依據、登記機關、登記效力等方面尚未達成統一,不動產登記發生作用的范圍也未涉及農村,這充分體現出過去計劃經濟體制下的立法與當今市場經濟體制需求的脫節。因此,在當前我國社會主義市場經濟蓬勃發展的條件下,必須依據物權法對不動產登記的基本法理要求,按照物權法的規則來構造我國新的不動產登記制度,從而使我國不動產登記機關轉變職能,加強對不動產市場的服務,通過登記公示不動產物權狀態并供社會公眾查詢,備有關交易當事人參考,充分發揮不動產登記在物權公示效力、物權變動根據效力、權利正確性推定效力、善意保護效力、風險警示效力和監管效的效力,這對我國市場經濟的發展和人民群眾生活秩序的穩定具有十分重要的意義。

一、不動產登記的概念和作用

(一)不動產登記的概念

不動產是與動產相對稱的物的概念。所謂不動產是指依自然性質或法律的規定不可移動的物,包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物,因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物。不動產登記則是指登記申請人對不動產物權的設定、轉移在專門的登記機關依據法定的程序登記。它是不動產物權變動的法定公示方法,是因法律行為發生物權變動的生效要件,也是不動產物權獲得法律承認與保護的基本依據。

(二)不動產登記的作用

1、公示作用

物權屬于絕對權、對世權,具有對抗第三人的排他性,使得物權的變動會對不特定的第三人的利益產生限制作用。為避免第三人遭受不虞之害,要求物權的變動應當與一定的技術性手段結合起來,使之可以讓交易關系以外的第三人確知。這一技術手段就是公示制度,動產物權的公示手段是交付,而不動產物權的公示手段是登記。所以,登記首先發揮著向社會展示當事人的物權變動的作用。通過公示,使第三人在參與交易時有了一個識別、判斷物權的客觀標準。在正常情況下,無需進行實質調查,僅憑公示的外部表象即可放心交易。

2、物權變動的要件作用

在實質主義登記立法中,登記不但發揮著針對第三人的公示對抗作用,而且還同時發揮著決定當事人的不動產物權能否按照當事人的意愿設立,變更與廢止的作用。登記的對抗第三人的效力是登記的消極作用,而登記對物權變動的決定效力是它的積極作用,而且這是實質主義登記制度的最重要作用。故不動產物權的設立,變更與廢止均以登記為生效要件。

3、公信作用

為保護交易之善意第三人,法律賦予以不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確不動產權利的效力。依登記所表現之物權縱不存在或內容有異,但對于信賴此項公示方法所表示之物權,而為物權交易之人,法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果。在通常情況下,不動產登記簿上所登記之不動產物權應當與實際的不動產物權一致,但是也不可否認,在當事人有過錯或者登記機關有過錯時,不動產登記簿上記載的權利與當事人的實際權利并不一致。但無論是權利人、相對人的過錯,或者是不動產登記機關的過錯。登記對任意第三人來說都應該是正確的登記,登記的權利與權利人實際權利都應該是一致的,這是因為對第三人來說,登記是國家專門機關所為之行為,當然也就是最具有社會公信力的事實。但是登記所具有的公信力不及于對登記物權有過錯的權利人,以及惡意第三人。對因權利人自己的過錯而為的錯誤登記,法律允許經利害關系人申請而改正,對因登記機關誤登記而造成的錯誤登記,法律也允許經利害關系人的申請而改正,或者允許登記機關自己改正。惡意第三人明知登記錯誤而為的法律行為不生效。因此,登記的公信力只及于善意第三人。

4、監督管理作用

不動產對每一個國家,每個民族及每個人都具有很重要的經濟、政治意義。對不動產的立法調整主要通過民事法律規范和行政管理法律規范來完成的。所以,地產權可以說是整個財產權中最弱的一種,國家和政府采取各種行政方式,從各個方面對土地私權加以管理和限制。而不動產登記是國家對不動產交易過程進行監督管理的手段之一,為國家實現對不動產的管理提供最有效的信息基礎和有效的途徑。但登記機關應在法定的權限內對當事人申請的材料進行審查,不要過分干預當事人的私權。

5、警示作用

不動產登記在客觀上展示了不動產物權的詳細信息,并在法律許可的范圍內將其提供給社會,為不動產交易提供信前提條件。不動產交易之人通過登記簿可以了解有關動產的全部情況,然后決定是否進行交易。不必再費時費力地去調查不動產的有關情況,既節約了交易成本,又保障了交易的安全。

二、我國不動產登記制度中存在的主要問題

(一)登記機關不統一

雖然我國物權法中,已經提出“統一不動產登記機關”的理念,但目前中國仍然存在十三至十四個登記機關。然而“多頭登記機關”就意味著增加了權力濫用的可能性。如何防止登記機關濫用權力?如何實現真正意義上登記機關的統一?在國際上,不動產登記機關的設置主要有兩種類型:一是由行政機關負責,如日本、美國及我國臺灣地區;二是由法院進行登記,如德國、瑞士等。對于如何統一登記機關,我國學界存在以下三種觀點:一是法院登記說。二是行政機關登記說。三是維持現狀說。

(二)不動產登記薄體系不清晰

我國新《物權法》規定:不動產權屬證書記載的事項,應當與不動產登記簿一致;記載不一致的,除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外,以不動產登記簿為準。可見不動產登記簿是決定不動產物權支配秩序的關鍵。然而目前我國不動產登記薄不但是多部門的登記而且還是多級別的登記,如有一些權利登記在土地登記簿上,有一些權利登記在房產登記簿上,有一些權利是登記在中央的登記簿上,有一些權利是登記在縣里的登記簿上,這樣的權利無法形成一個權利束,這樣一種不動產的登記秩序已經混亂到了極端,根本沒有辦法看出來這些不動產物權之間的支配關系,更無法去判斷這些權利之間的關系。因此,要建立一個完善的科學的支配秩序,法律上最為重要的前提,就是要建立一個統一的不動產登記簿,要建立一個統一的不動產登記機關,這樣才能夠把這些權利形成一個權利束,這個登記所建立起來的支配秩序才是公開的、透明的,而且是有公信力的。

(三)登記效力和形式不具體

我國的《權屬登記管理辦法》規定,登記機關對當事人的登記材料進行實質審查后予以確權,但并沒有明確公示的方法為登記,同時對經登記的效力也沒有明確規定。而德國土地登記冊條例第十一條規定:“土地登記薄上經土地登記公務員賦予效力的登記,其登記系基于公務員本人參與,即使在法律上可能的,也是不能因之失效。”這就是登記的公信力,可解釋為一經登記不可。目前我國關于不動產物權登記的立法,均規定登記作為不動產物權的設立、變更與廢止的要件。但對于我國的不動產物權登記究竟是實質主義登記還是形式主義登記,我國法律并無明確規定。

(四)不動產登記規范零散、不全面

我國至今尚未制定不動產登記法,已制定的法律法規中雖有不少關于不動產物權登記的規定,但這些規范零散,主要集中在土地和房地產管理法律、法規之中,其中相互沖突、不合法理的規定頗多,并且在實際工作中缺乏可操作性,因此造成了不少問題。之所以出現這種狀況,有其歷史原因:以前對于出現的不動產登記制度中產生的問題,是出來一個,就孤立的研究解決一個。如買房之后如何登記?我們知道應該有房產證、土地證。究竟哪個登記機構是生效方?大多數人在無法識別的情況之下,只能選擇都辦,兩證都辦一方面影響成本,另外一方面,影響著糾紛的解決。

(五)登記效力不統一

關于不動產登記效力問題,目前在我國出現的問題表現在其效力不統一,以不動產抵押登記為例,實踐中大體有四種做法:一是規定自完成抵押登記時生效;二是規定自合同公證后生效;三是規定自合同簽字后生效;四規定登記時生效,但當事人得另行約定。這里的生效一般指合同的生效,如《城市房地產抵押管理辦法》第31條規定:“房地產抵押合同自抵押登記之日起生效”。這樣的規定不僅在理論上行不通,實踐中也必侵害當事人的利益。尤其是把登記作為不動產買賣合同或抵押合同的生效要件,造成了當事人之間不僅沒有登記請求權,發生糾紛時亦不能依有效合同為據提訟。

(六)不動產登記的權利范圍不明確

我國民法通則、土地管理法、擔保法、漁業法、城市房地產管理法、礦產資源法、海商法及水法等雖然規定了所有權、國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權、抵押權、留置權、采礦權等若干不動產權利類型,但法律并未明確這些權利的性質和效力。登記權利范圍是否應容納這些權利,法律規定也不盡詳細。造成這種情況的原因在于我國未頒布完善的物權法,對物權的種類和范圍沒有明確的法定。

(七)沒有設立即將形成物權的債權或請求權的保護制度

為解決債權及物權請求權的保護問題,各國規定了兩種性質的預備登記,即異議登記及預告登記。我國《城市房地產管理辦法》第34條規定:“以預售商品房或者在建工程抵押的,登記機關應當在抵押合同上記載。抵押的房地產在抵押期間竣工,當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后,重新辦理房地產抵押登記。”在建工各抵押登記是否為預登記不甚明確。從總體上講,我國現行立法并無異議登記及預告登記制度,在實踐中卻有確立二制度之必要。

(八)登記中存在公權力干預私權問題

利用登記機關行政權力的高效、權威性使物權得以公示并獲得公信力,但同時也帶來了公權力對私權利的侵擾問題。我國登記機關在進行登記時,所擁有的權利相當大,不僅對當事人提供的文件資料有審查權,而且享有審查這些資料以外事實的權限,力求達到“客觀真實”理想狀態。所以,公權力對私權的侵擾甚大。

三、完善我國不動產登記制度的幾點建議

(一)建立統一的不動產登記法律依據

即中國只能制定一部統一的不動產登記法,以物權公示原則為基礎統一我國不動產登記制度。我國現行的不動產管理體制,實際是對不動產中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規章意義上的不動產登記規則。這些規則不僅散亂而且效力嚴重不足,世界上大多數國家的不動產登記法都是由最高立法機關制定的,而我國對不動產登記進行規范的法律、法規多由各部門和機關制定,在內容上互相矛盾,所以,我國必須由立法機關制定形式統一、效力足夠的不動產登記法。

(二)設立統一的不動產登記機關

在國際上,一些國家通常采用登記與司法系統建立直接聯系的做法,以不動產登記直接或者間接決定權利人的實體權利。如,德國的不動產登記機關為地方法院的土地登記局;日本為司法行政機關法務局、地方法務局及其派出所。考察世界各地的不動產登記制度可以發現,關于不動產登記機關有兩個規律性的特點:一是登記機關一般為司法機關,二是登記機關的統一性,這兩個特征都是物權公示原則決定的。我國不動產登記機關分散且為行政機關,多頭執政導致不動產登記簿不統一,從而引起不動產物權登記的法律基礎不統一,嚴重妨礙不動產市場的健康發展。我國不動產登記機關應當統一,這是一個必然的趨勢。有學者提出“登記只能由不動產所在地的縣級人民法院管轄,即一級法院統一管轄,廢止目前實行的多部門登記的管轄制度。此制度建立的目的,是為了維護不動產登記地籍資料的統一性。這一觀點不乏其科學性,有利于構建我國不動產登記體制,使之發揮強有力的公示作用,并迅速與國際接軌,但筆者作為一名基層法院法官,深知我國基層法院審判任務繁重,使之承擔細致、周密的不動產登記業務,尤其是進行實質性審查工作,基層法院難堪重負。另外,由法院擔任不動產登記機關,一旦登記有誤引發賠償,受害人就有可能作為登記機關的法院,有損于司法的權威。法院作為登記機關還不利于國家行使有效的行政監督,原來的登記機關、人員、資料的閑置更是一種浪費,故我國不動產登記機關的選擇仍應為行政機關,但必須保證統一,而不能象目前的多頭負責。國家可以在縣級以上人民政府設立專門的不動產登記局,統管不動產登記的有關事宜。這是從我國司法現狀、不動產登記的實際情況出發作出的選擇,雖然較之國際先進立法有一定差距,但有利于避免建立新制度時的混亂,符合我國實際國情。

(三)實現統一的不動產登記效力

統一登記效力,是不動產登記在同一邏輯層面上發揮效力。首先,要對不動產登記的審查制度作出選擇,也就是我國不動產登記選擇實質審查還是形式審查的問題。要使登記的內容與真實的權利相一致,就應當對登記的內容進行實質的審查,實行實質性審查,是登記具有公信力的必要前提。我國以往的不動產登記采用的是實質性審查,在統一的不動產登記法制定中仍應堅持這一原則;其次,還應將不動產登記實質審查確定為各種具體的法律制度。不動產使用權及其上所負擔的他項權利的設立,是非常典型的物權設立行為,法律應該規定這些權利的設立只能以登記作為其生效要件,徹底糾正重合同、輕登記的現象。不動產權利轉移、變更、消滅亦應遵循這一原則,保護不動產權利的正常交易。

不動產市場是我國最為重要的市場,也是人民群眾最為重要的經濟活動集中的領域,必須有一套符合物權公示原則的不動產登記制度。在當前我國社會主義市場經濟蓬勃發展的條件下,必須依據物權法對不動產登記的基本法理要求,按照物權法的規則來構造我國新的不動產登記制度,從而使我國不動產登記機關轉變職能,加強對不動產市場的服務,通過登記公示不動產物權狀態并供社會公眾查詢,備有關交易當事人參考,充分發揮不動產登記在物權公示效力、物權變動根據效力、權利正確性推定效力、善意保護效力、風險警示效力和監管效的效力,這對我國市場經濟的發展和人民群眾生活秩序的穩定具有十分重要的意義。

參考文獻

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[2]陳蘇:《論建筑物區分所有權》,《法學研究》1990年第5期

第5篇：不動產管理的特征范文

關鍵詞：登記行為;補助行為;物權行為

作者簡介：申建平，女，法學博士，黑龍江大學法學院教授、博士生導師，從事民商法學研究。

基金項目：黑龍江省社科基金項目“不動產登記制度研究”，項目編號：12B077;黑龍江省教育廳項目“不動產登記制度研究”，項目編號：12532246

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）03-0071-09

一、問題的提出

《不動產登記暫行條例》于2014年12月22日頒布，并于2015年3月1日正式實施。《條例》的頒布實施，是我國物權制度建設中具有里程碑意義的重大事件，對于保障和促進我國市場經濟體制在不動產領域的發展，保障不動產權利人合法財產權具有重要意義。但該條例并未對《物權法》留待解決的一些問題作出相應規定。如登記機構的賠償責任性質問題。《物權法》第21條規定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”這一規定確立了不動產登記機構錯誤登記的賠償責任，其精神備受肯定。由于《物權法》制定過程中，立法界、學術界和實務界對登記機構登記錯誤賠償責任觀點不盡一致，加之統一不動產登記制度也正處建設之中，基于立法策略的考量，《物權法》并未對賠償責任的性質、歸責原則、賠償范圍以及救濟機制等問題作出具體規定，相關問題留待將來制定專門的不動產登記法時再作相應規定。[1]（P108-109）而剛實施的《不動產登記暫行條例》第29條規定：“不動產登記機構登記錯誤給他人造成損害，或者當事人提供虛假材料申請登記給他人造成損害的，依照《物權法》的規定承擔責任。”這種原則性過強、缺乏操作性的規定造成司法實務的困惑。事實上，責任性質是法律責任制度的基礎性問題，對責任性質的界定不僅影響到責任的認定，而且還關系到相關權利人的救濟手段乃至相關司法裁判程序。不動產登記錯誤損害賠償領域亦如此。在《不動產登記暫行條例》即將實施之際，探討不動產登記性質，對于不動產登記機構登記錯誤損害賠償相關司法實踐具有重要意義。

由于《物權法》沒有明確登記機構賠償責任的性質，該法頒行后，學界關于不動產登記機構錯誤登記損害賠償責任的性質認定依然存在爭議，形成了國家賠償責任說、民事責任說、雙重性質說及責任性質不明說等多種觀點。1事實上，登記機構賠償責任性質與不動產登記性質密切相關。關于不動產登記的性質，法學理論界和實務界存在很大分歧，大致形成三種觀點：即公法行為說、私法行為說和雙重屬性說。在私法行為說中，有學者對不動產登記機構錯誤登記賠償責任的性質與形態進行了精彩分析。在探討登記機構賠償責任性質時，該學者主張：“不動產登記機構的審查、登記行為雖然含有‘行政’與‘管理’的成分在內，但其行為的核心內容和基本性質應界定為私法行為、民事行為;不動產登記機構錯誤登記的賠償責任也應相應地定性為民事賠償責任。”并進一步指出：“將不動產物權變動中的當事人合意及申請登記行為歸類為尚未發生物權變動效力、有待補助的基本行為，而將登記機構的登記行為界定為補助行為，合乎法理，應屬允當。”[2]本文認為，將登記機構的登記行為界定為補助行為的觀點值得商榷。

二、不動產登記的性質界定

（一）不動產登記具有民事行為性質

從不動產登記的核心內容、主要功能和根本宗旨角度觀察，當事人申請登記行為毫無疑問是民事行為。

首先，基于法律行為而發生的不動產物權變動的根本原因，是當事人物權變動的意思表示，而非登記機構的登記行為。原則上，不動產登記機構只能基于當事人的申請而進行登記。是否申請、申請什么，在法律框架內均取決于當事人的意愿，同時還制約著登記機構的審查以及處理行為。因此，當事人登記意思表示是不動產登記的必要前提條件。只有當事人提出登記申請，而且登記機構同意登記時，才發生登記的效果。[3]（P133）可見，申請雖然指向了代表國家公權力的登記機構，但內容是純粹的私益，登記機構也要尊重當事人的這種自我決定，因而是典型的私人自治行為。[4]登記行為并沒有創設新的權利義務關系，因此登記必須以當事人的合意為基礎[5]（P305），是雙方當事人的意思表示共同推動的結果。

其次，不動產登記的根本宗旨是貫徹物權公示公信原則的私法目的。在基于法律行為的不動產物權變動中，盡管不動產登記是不動產物權變動的生效要件，但登記只是不動產登記機構就當事人的申請作出的能否記載于登記簿上的決定。不動產登記的過程是實現當事人之間的物權變動的過程，而登記的目的就是要把物權變動的結果告訴對之有利害關系的第三人。登記機構介入不動產登記也只是在借助于不動產登記的官方性這一特征，來確保不動產物權移轉的順利實現，從而增強不動產登記的效力，并保證不動產登記具有真正的公開性。[6]因此，不動產登記在本質上應當看作不動產物權變動的公示方法。

再次，不動產登記是界定不動產物權歸屬的基礎。記載于登記簿并不是對實體權利的確認，只意味著物權變動依法發生了效力，登記簿具有了公示與公信效力。[7]（P60）《物權法》之所以明確規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅非經登記，不發生效力，根本目的不是為了經由登記之手段，監督或管制不動產物權之交易;而是為了通過登記之方法，將不動產物權之變動情形，公開于交易世界，以促進不動產物權交易的便捷與安全，并由此提高不動產物權交易的總效率。因此，對有效實施的不動產物權變動而言，登記的作用不是以行政權力確認不動產物權之歸屬，而是為了將依當事人自主意思發生的不動產物權變動情況公示出來。在此情況下，只有關于不動產物權變動的意思表示，才是決定不動產物權歸屬和內容的最終根據。[8]可見，作為公示方式，不動產登記是界定不動產物權歸屬和保護不動產物權交易的基礎。

最后，不動產登記制度的設立初衷是為了維護交易安全。從不動產登記制度設立的初衷來看，不動產登記制度之創設，目的在于通過公示彰顯不動產物權之變動與歸屬，維護不動產交易的安全。即其目的是為了保護私權，通過登記對公民的不動產進行公示，從而使公民的不動產交易產生公信力。登記是為了向世人昭示權利的存在，登記事務就其本身而言并非必須由國家或地區的行政機關進行。[2]不過，由于國家行政機關的公信力比較高，因而由其來擔任此項工作，可以產生更高的值得信賴的法律效果。這是國家為維護不動產物權交易的安全與便捷而提供的一種公共服務。

可見，從登記行為的過程和登記設立的宗旨看，登記具有私法性質，準確地講，是當事人的登記申請行為，在性質上毫無疑義屬于私法行為。但如果沒有登記機構將登記事項記載在登記簿上的行為，不動產登記的物權變動和公示效力則又如何會產生？事實上，不動產登記行為作為一個整體，是當事人所實施的申請登記的行為和登記機構所實施的登記審查行為共同構成。學界在探討登記行為性質時多一概而論而不予區分，造成對登記性質界定的不準確，現在也是一樁沒有結論的學術公案。那么，作為登記機構的登記行為是否也是私法行為？

（二）登記機構的登記行為具有公法性質

根據《不動產登記暫行條例》第6條規定，國務院國土資源主管部門負責指導、監督全國不動產登記工作。縣級以上地方人民政府應當確定一個部門為本行政區域的不動產登記機構。國土資源部已成立不動產登記中心，主要承擔不動產登記相關政策、業務等方面支撐工作。我國的不動產登記機構隸屬于行政機關。不動產登記也兼而有助于實現國家對不動產市場的行政管理，因此登記機構的登記行為具有行政行為的因素和成分。

首先，我國從事不動產登記的機構是行政機關，如一直以來房產登記是房產行政管理部門機關，土地登記是由土地管理部門作為登記機構。這次《不動產登記暫行條例》第7條規定，不動產登記由不動產所在地的縣級人民政府不動產登記機構辦理。這符合行政行為的主體是行政機關的特點。不動產登記機構具有公共職能部門的法律屬性，它代表國家實施一定的治理任務，因而，不動產登記機構在從事登記行為時，它要以國家名義支持不動產交易的開展、維持不動產交易秩序，并為國家征收稅賦、保護耕地、保障國有資產等國家治理活動提供信息保障。為了實現這些功能，不動產登記機構必須對登記申請實施審查，這一行為具有濃厚的行使國家公共權力的國家管理色彩，完全不同于平等主體之間的交易行為。

其次，就登記機構的審查、處理行為而言，雖然它們要受到當事人申請的限制，但為了確保正當的權利及其變動，登記機構必須依照法律規定的權限和程序審查申請事項是否合法。能否登記、如何登記不能任由當事人加以決定。從流程上看，登記機關對登記申請的審查和最終處理不是締約過程中你來我往的要約和承諾，而是登記機關回應申請而為的單向度、不可逆的程序活動，由此產生的后果，無論是否符合申請人的欲求，均要對其產生法律效力。這顯然是登記機關單方決定申請結果的職權行為，與體現私法自治的民事法律行為有天壤之別。[9]（P297）

再次，從不動產登記的運行規律上看，它主要以登記簿的設置和運行為對象，因此《不動產登記暫行條例》第二章對不動產登記簿進行了規定。不動產登記由此產生的關系發生在代表國家公權力的登記機構與作為私權利主體的當事人之間，這顯然是公法所調整的不平等關系，反映出不動產登記的公法色彩。[4]

最后，從不動產登記的功能看，不動產登記承擔著國家對不動產進行管理的功能。盡管登記的主要功能在于公示不動產物權及其變動，該公示事項在表面上似乎僅僅屬于私益事項，但從深層次看，不動產登記在宏觀上還承擔著國家對不動產這種重要資源實行有效控制和管理的職能。通過對不動產物權的得失變更進行審查監督，保證產權登記的真實性和合法性，進而實現國家對不動產進行行政管理的目的。另外，不動產登記信息還是國家收取相關稅、費的依據，直接關系到國家經濟利益。這些都為登記行為的公權行為性質提供了證明。[10]（P105）

綜上，登記固然要依靠當事人的申請，當事人的意志是登記進行的基礎，但申請是否能被登記機構受理、登記機構采用何種手段進行審查、登記機構作出何種登記結果，要由登記機構按照登記程序進行判斷，并不完全受當事人意思的約束。[9]（P248）登記是當事人的申請與登記機構的審查共同作用的結果。因此，將登記行為作為一個整體來看，不動產登記具有私法和公法的雙重屬性。當事人的申請無疑是私法行為，申請與否權利人有自主選擇權，權利人可以自由地選擇登記的時間以及是否撤回該登記。1登記機構的審查為具有公法性質的行為，雖然在不動產登記過程中權利人占主導地位，但登記機構并非對所有的申請都不加審查地一律通過，如若權利人提供的申請材料不符合要求，登記機構當然會駁回申請。登記機構對申請事項進行登記及頒發權屬證書會產生私法和公法上的兩個效果，私法上權利人憑借權屬證書而對該不動產排他地享有被登記的權利，體現不動產登記的公示公信效力，公法上國家掌握不動產登記的狀況以此作為征稅的根據。

既然登記機構的登記行為是具有行政行為因素的公法行為，而非民事行為，當然也就不可能將其界定為民事行為中的補助行為。

三、對登記行為是補助行為觀點之質疑

將登記機構的登記行為界定為補助行為，本文認為這一觀點不能成立。理由如下：

（一）我國的不動產登記不能解釋為物權行為

“不動產物權變動，須由當事人的物權變動合意+登記共同完成。眾所周知，基于法律行為的物權變動中的法律行為，通常被稱為‘物權行為’（縱使否定物權行為理論的學說和立法，也須承認其中有法律行為，或稱其為物權變動的行為）……當事人變動物權的合意及申請登記的行為乃‘基本行為’，而登記機構的登記行為僅是‘補助行為’。從該段論述可知，這是在承認物權行為理論的前提下將登記機構的登記行為界定為‘補助行為’。”[2]本文認為，我國的不動產登記并不能當然地解釋為物權行為。

的確，在我國《物權法》的制定過程中，引發了關于是否應承認物權行為理論的激烈討論，《物權法》頒布后，有學者以《物權法》第15條為依據，認為我國承認了物權行為理論，因為“區分規則的理論基礎是物權行為與債權行為的區分，它們作為兩種不同的法律行為，在意思表示上存在本質不同，它們在法律效力上也相互區分，一個不受另外一個的影響”[9]（P167）。該主張與區分原則的提出者孫憲忠教授的觀點一致。孫教授曾明確指出：“所謂區分原則，即在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，它們的成立生效依據不同的法律根據的原則。這一原則來源于在德國民法，即德國法中的‘Trennungsprinzip’，或稱‘分離原則’。德國法學家認為，買賣合同的成立生效與所有權的移轉之間的區分，并不是人為之擬制，而是客觀的事實。無論物權變動的原因是什么，原因的成立與物權的變動都不是一個法律事實，而是兩個區分的法律事實。”[11]至此似乎可以得出結論，我國的區分原則就是德國的分離原則。

但是如果將上段論述與孫教授此前在《德國當代物權法》一書中關于分離原則的闡述相比較，就可以看出這兩個原則其實有著本質的區別。所謂分離原則是指德國法將權利主體承擔的移轉標的物交付義務的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為，前者為原因行為，后者為物權行為，即兩個行為。因為這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個不同的法律事實。[3]（P62）兩相比較，其區別昭然若揭。所謂區分原則強調的是物權變動的原因與物權變動結果本身的區分。依照區分原則，以發生物權變動為目的的基礎關系，主要是合同屬于債權法律關系的范疇，其成立或生效應該依據債權法、合同法來判斷，即以當事人的意思表示真實而且一致為充分必要條件，而不能以物權變動是否成就為標準判斷。而物權的變動，根據我國《物權法》第6條、第9條的規定，一般是在物權變動的公示之時即以登記或交付為生效要件，不能認為原因關系的成立生效就必然發生物權變動的結果。也就是說強調公示行為在物權變動過程中具有決定性的作用，對物權人而言，是其物權獲得法律承認的過程，也是其權利獲得法律保護的基礎。未進行公示，則法律并不承認其發生物權變動的效力。但我國學者普遍認為登記或交付行為中并無獨立的意思表示，它僅是事實行為而非法律行為。

與此不同，德國是采納物權行為理論的典型，物權行為的獨立性（分離原則）與無因性是物權行為理論的核心。德國法的分離原則強調的是在履行負擔行為時還需要從事另外一項行為，即處分行為，才能發生處分的效力。1即物權變動需兩個法律行為，權利主體承擔移轉標的物交付義務的法律行為即契約法上的契約為原因行為，完成物權的各種變動的行為是另一法律行為，而且這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，并且物權變動的原因，并不是當事人債權法上的意思結果，而是當事人專門為發生物權變動的效果而產生的物權意思表示，即物權合意的結果。如此，物權法上的意思就成了物權變動的直接原因。因此，德國法的“分離原則”分離的不是物權變動的結果與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與債權行為分離。進言之，“分離原則”強調的是物權行為在物權變動中的必不可少的重要作用。[12]

由此可見，我國物權法的“區分原則”與德國法的“分離原則”在內涵上是不同的，有著本質的區別。區分原則雖然也強調物權變動必須經過登記或交付行為才發生效力，但這是公示原則的要求，其實，關于物權變動只要是采形式主義的國家即采登記或交付主義，而采登記或交付主義的國家更多地是不承認物權行為理論。區分是否采物權行為理論問題的關鍵在于，債權契約之外，是否還采取和承認了與之相對立的物權契約（物權行為）這一概念。以所有權之讓與為例，瑞士法、奧地利法除要求有債權契約外，尚要求有交付或登記的形式要件，物權變動才會實際發生。而依德國法，除債權契約，交付或登記的形式要件外，還要求有與債權契約相對立的另一個行為即“物權行為”，進而發生物權行為獨立性與無因性問題[13]（P326），而瑞士法、奧地利法屬于債權形式主義，德國法卻是承認物權行為理論的物權形式主義的代表。可見，以登記或交付為物權變動的生效要件即公示原則與物權行為理論并無必然聯系。我國現行法一向承認公示原則，物權法也堅持了這一原則。但我國的立法、司法實務卻從未承認物權行為理論，這是學者的共識。2我國《民法通則》、《合同法》、《物權法》等民事法律都沒有采納物權行為理論。3根據我國《物權法》第6條、第9條的規定，我國《物權法》所確定的是典型的債權形式主義物權變動模式，即債權合同加公示方法就會引發物權變動，物權變動不需要物權行為。

而主張區分原則的學者在其論述中將區分原則與德國法的“分離原則”作為同一原則來論述，如果這兩個原則果真完全相同，則為何不直接采用“分離原則”的內容闡述區分原則呢？其實所謂“分離原則”就是物權行為的獨立性，這也是我國有些學者以區分原則為依據，認為我國物權法承認物權行為獨立性的原因所在。這其實是一個誤解。因我國立法及主流理論均反對采納物權行為理論，故學者對德國法的分離原則進行了如此改造。對此，承認物權行為理論的我國臺灣地區學者王澤鑒先生也已意識到這一點并指出，物權法學者草案所言的“區分原則”，似不同于德國、瑞士、我國臺灣地區法上的“分離原則”，后者區分或分離的不是物權變動與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與原因行為。1

可見，不動產登記的確是不動產物權變動的公示方法和生效要件，是不動產物權變動的必要的、不可或缺的組成部分。但根據我國《物權法》第15條區分原則的規定，登記與否不影響債權合同的效力，只是不發生物權變動。因此，登記機構的登記行為不會影響當事人之間合同的效力。既然登記行為對合同效力并無影響，則如何能將其認定為補助行為？

（二）即便在物權行為理論的背景下，登記機構登記行為也不是補助行為

1. 登記機構登記行為只能作為物權行為的生效要件

眾所周知，薩維尼雖然提出了物權行為的概念，但并未對其作出明確的界定。因此，自薩維尼創立物權行為理論以來，關于何為物權行為，即對于物權行為的概念是什么的問題，一直是各國民法學者眾說不一、仁智互見的一個極有爭議的問題。就此問題，德國學者中始終存在著兩種顯著對立的認識。一種見解認為，物權的合意本身即是物權行為，另一種見解認為，唯有物權的意思表示與外部之變動象征（登記或交付）相結合，始能成立物權行為。

這種分歧對在立法上繼受了物權行為理論的國家和地區以及在學說上對是否繼受物權行為理論存在爭議的國家和地區相關問題的討論產生了直接的影響。我國學者也有不同的見解。學者間爭議的核心依然是：物權行為是如何構成的？換言之，登記行為究竟是否是物權行為的構成要件？從民事法律事實要素構成的一般規則看，當事人申請登記的行為應認定為物權行為的特別成立要件，登記機構的登記行為是物權行為的生效要件。[14]（P86-89）

如果承認物權行為是民事法律行為的一種，那么，物權行為自然就屬于民事法律事實的一種，從而也就要求它符合民事法律事實的一般規則。而所謂民事法律事實指能引起民事法律關系發生、變更和消滅的客觀事實。可見，一個完備的民事法律事實必須具備得以實現某種法律效果的一切事實因素。法律行為作為一個完整的法律事實，同樣也應該包含得以實現某種法律效果的一切事實因素。物權行為作為以物權變動為目的的法律行為，其所欲實現的法律效果自然就是物權的變動，也只有包含了得以引起物權變動的一切事實因素的法律行為才構成一個完整的物權行為。如果將交付或登記行為排除在物權行為的成立要件之外，僅將物權合意作為物權行為的成立要件，就將面臨如下困境。

在德國民法上，單純的物權合意不產生任何債，也不以產生債務為目的，甚至不約束當事人，在做成物質行為之前（即交付或登記），可以單方面撤回。因為根據《德國民法典》第873條第2項規定2，除了法律規定的三種將行為意思表示于外的方式外，原則上處分雙方都不受合意的拘束。依學說與實務的解釋，任何一方均得隨時撤回其處分的要約或承諾。對方當事人的唯一救濟是依據作為債權行為的買賣合同提起履行移轉所有權義務之訴。可見，物權合意本身不但不具備得以引起物權變動的事實因素，甚至連起碼的約束雙方當事人的效力都沒有。這明顯不符合一個完整的民事法律事實的構成規則。只有當物權合意與登記行為結合在一起時，才具備了得以引起物權變動的一切事實因素。

在承認物權行為理論的國家和地區，登記行為是一系列行為的組合。即嚴格來說，登記行為作為一個整體，是由當事人所實施的申請登記的私法行為和登記機構所實施的登記審核的公法行為構成。將當事人所實施的申請登記的私法行為認定為物權行為的特別成立要件;將登記機關所實施的審核行為，認定為物權行為的生效要件。[14]（P93）本文認為這一觀點較為合理。那么，在承認物權行為背景下，能否將作為生效要件的登記行為界定為補助行為呢？當然不能。

2. 登記行為與補助行為有著本質區別

首先，登記行為與補助行為在物權變動中發揮不同作用。所謂補助行為又稱為附屬行為或輔助行為，是指相關聯行為中不具有獨立的實質內容、僅作為基本行為生效要件的行為。補助行為須以基本行為為前提，而無單獨存在的意義;補助行為僅為基本行為生效之條件，自身無獨立的實質內容。1通說補助行為是對行為能力、權、處分權欠缺等“效力待定”行為的補正，所舉典型事例為：需經法定人同意的限制行為能力人所為的行為是基本行為，而法定人的同意則為補助行為。基礎行為經過補正后，即經過法定人的同意，限制行為能力人所為的行為如簽訂的合同有效;無權經被人追認，變為有權;無權處分行為經權利人追認的，民事行為自始發生效力。而通常所說的民事行為經過補正后有效，指的都是補正物權變動的原因行為即債權行為的效力。

可見，補助行為能夠補正的只是債權合同的效力，對物權變動的效力不會產生任何影響。同理對待批準的涉外合同等“尚未生效”行為的效力補正也僅是對合同效力的補正。與之不同，根據我國《物權法》第9條的規定，在登記要件主義情形下，不動產交易如果沒有進行登記，肯定不發生物權變動這個結果。不動產登記是不動產物權變動必要的、不可或缺的組成部分。結合我國《物權法》第15條區分原則的規定可知，補助行為影響的是物權變動原因行為的效力，登記行為影響的是能否發生物權變動結果的效力，可見基礎行為的效力與登記行為無關，登記機構的登記行為不可能影響基礎行為的效力。進言之，補助行為僅為獨立行為效力之條件，其自身并無獨立的實質內容，僅為其他獨立行為之補充而已，故亦稱附屬行為或補足行為。[15]（P304）而登記機構的登記行為并非其他獨立行為的補充，登記是物權變動的生效要件，決定物權變動的效力。由此可見，登記行為和補助行為性質截然不同，登記機構的登記行為不可能是補助行為。

其次，補助行為人與登記行為人的法律地位不同。前者享有的是權利，后者承擔的是義務（或職責）。盡管效力待定和未生效的民事行為很相似，但二者有本質區別，不能等同。區別有二：其一，二者是兩種性質不同的民事行為。眾所周知，效力待定的民事行為的效力處于懸而未決的不確定狀態之中，既非有效，亦非無效。其效力取決于享有形成權的第三人是否追認或者是否形成了其他法定條件，其結果可能變為有效的民事行為，也可能變為無效的民事行為。這一行為是已經成立但欠缺《民法通則》第55條有效要件的民事行為，因此，它是效力待定行為而非未生效民事行為。2而欠缺生效要件的民事行為則是尚未生效，即并未現實地發生當事人預期的法律效果。某行為符合法律規定的有效條件，可以有效成立，但未必就現實地發生當事人預期的法律效果。例如，遺囑人生前所立的遺囑在遺囑人死亡前是不發生遺囑效力的，但是它完全可以是一份符合遺囑有效條件的有效遺囑。再如，附生效期限的合同，在期限到來之前不發生效力，但完全可以是一份符合合同有效條件的有效合同。因此，附生效條件的合同以及須經批準登記后生效的合同，不具備法律規定或當事人約定的生效條件時，該行為只是未生效而已，但完全可以是有效的民事行為，法律上并不能以“無效”論，而只能以“未生效”論。其二，效力待定中的基本行為通常是當事人不應或不能實施的無效行為，補助行為人可以追認，也可以不追認，其享有予以補助的權利，而無補正的義務。3尚未生效的行為通常是符合《民法通則》第55條的合法有效的行為，如當事人雙方依法簽訂的附條件期限的合同，在所附條件成就或所附期限屆至時發生效力。《合同法》第44條第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續才生效的，依照其規定。”如，依據《中外合資經營企業法實施條例》第14條規定，合營企業的協議、合同等須經審批機構批準后生效。此時，登記機構或其他機關負有依照相關程序予以審核的義務或職責，無正當理由不得拒絕批準、登記。可見，補助行為人享有的是一種民事權利，有是否補助的自由。與此不同，登記機構承擔的是一種行政職責。登記機構對當事人的登記申請負有審查職責，這顯然是登記機構單方決定申請命運的職權行為。

再次，從形成權的性質來說，登記機構不可能享有是否予以追認的民事權利。根據既有的民法理論，補助行為只不過是基礎行為有效的條件。為使基礎行為有效，法律賦予補助行為人享有是否追認的形成權。而形成權的作用，有在于發生權利的，即因形成權的行使，而成立一種法律關系。[15]（P68）形成權的首要功能是，權利人對某項法律關系，可以采取單方面的行動。形成權的作用形式主要表現為權利人的單方面意思表示或其他單方行為，作用方向在于變動自己或與他人的共同法律關系，對應義務具有消極性，相對人有不作為或容忍義務，尊重權利人的單方變動行為并接受其作用后果。[16]（P125）形成權意味著法律賦予權利人以單方面意思表示決定法律效果的能力，所以這是一種效力強大的權利。

如果將登記機構的登記行為界定為補助行為，則登記機構就享有對當事人的不動產交易行為追認（登記）或拒絕追認的單方面決定的權利。事實上，登記機構的工作人員只能依照法律規定履行其職責，登記機構的職權行為（審查和決定）必須在當事人的意志范圍中做出，而不能超越或者不顧當事人的意志。不動產登記充分展示了當事人的利益和意志，它們劃定了登記的職權范圍，是對登記機構行為的制約。[9]（P299）只要登記申請人的申請行為以及提交的申請登記的文件與法律規定相符合，就必須予以登記，而不能根據自己的意愿隨意進行自由裁量。作為典型行政機關的登記機構承擔的是審查的職責，而非是否予以追認的民事權利。

最后，將登記機構登記行為界定為輔助行為不符合主體要件。基本行為和補助行為（或稱獨立行為和輔助行為）是根據民事行為有無獨立的實質性內容對民事行為進行的分類，眾所周知，民事行為是民事主體實施的以意思表示為要素，發生民事法律后果的行為。顯然，只有民事主體實施的，能夠引起民事法律后果的行為才為民事法律行為。其他主體所為的行為，雖然有時也能發生民事法律后果，但不是民事法律行為，如人民法院的判決或者仲裁機構所作的裁決，也能夠引發民事法律后果，但不是民事法律行為。同理，登記機構的登記行為確實會引發不動產物權變動的法律后果，登記行為是登記機構實施的行為，但我國從事不動產登記的機構都是國家設立的機構，屬于國家機關而非民事主體。

不動產登記機構具有公共職能部門的法律屬性，它代表國家實施一定的治理任務，故而，無論如何，不動產登記機構在從事登記行為時，都不同于民事主體，它要以國家的名義支持不動產交易的進展、維持不動產交易的秩序，并為國家征收稅賦、保護耕地、限制用地、保障國有資產登記國家治理活動提供信息保障。為了實現這些功能，不動產登記機構必須有所作為，如實施審查等。而且登記也不能被視為是登記機關工作人員的意思表示，登記機構進行登記行為時并無意思表示，因為登記機關實施的登記審查行為具有濃厚的行使國家公共權力的國家治理色彩，完全不同于平等主體之間的交易行為。[9]（P296）登記機構依照法律規定履行其職責，使登記申請人的申請行為以及申請登記的文件與法律規定相符合，而不是一種自由裁量，因此不是一種表意行為。換言之，登記機構工作人員只是事實上參與到不動產登記程序中，他們的行為只是申請人實現不動產登記的一個中介。因此，作為行政主體的登記機構不可能享有形成權這種民事權利。即登記機構不具有補助行為人的民事主體資格。

結 論

依據民法理論和法律規定，從不動產登記機構登記行為的性質、登記行為與補助行為的本質區別、附屬性的補助行為功能分析，將登記機構的登記行為界定為補助行為，并不妥當。登記行為并非補助行為，但并不因此影響登記機構錯誤登記賠償責任的民事責任性質。因為“登記錯誤，給他人造成損害”，是指給真正權利人的民事權利造成的損害。登記機構錯誤賠償責任的規定，所要解決的是民事賠償問題，是對民事權利的保護和救濟措施。侵害民事權利造成權利人損害，應承擔的是民事侵權責任，即使承擔責任的主體是登記機構，其性質也不會變。[17]而且，根據我國《民法通則》第121條、《物權法》第21條和《侵權責任法》第34條第1款的規定，登記機構對其工作人員錯誤登記的賠償責任屬于民事侵權責任中的用人單位責任。如果登記申請人與登記機構工作人員惡意串通進行虛假登記而給他人造成損害的，構成共同侵權，二者承擔連帶責任。如因登記申請人提供虛假材料申請登記、登記機構未盡到合理審慎的審查職責，以致作出錯誤登記造成他人損害的，由于他們之間并無共同故意，二者的行為不構成共同侵權，應根據他們的過錯程度及其在損害發生中所起作用分別承擔相應的賠償責任。登記機構承擔責任后，可以向有過失的工作人員予以追償。如此，登記機構和登記申請人二者的責任，可以在同一個民事訴訟程序和同一民事判決中一并解決，在程序上不存在無法解決的問題。

參 考 文 獻

[1] ：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2007.

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[12] 申建平：《物權變動與其原因行為的區分原則》，載《求是學刊》2002年第4期.

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[15] 鄭玉波：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社，2003.

第6篇：不動產管理的特征范文

一、要解決這些問題，必須深入探討我國建設用地使用權的本質，尋找切實可行的辦法

我國房屋的所有權主體沒有限制，而土地實行公有制，土地所有人只能是國家和集體，在所有權層面上土地和房屋就成了權利分開的不動產。土地所有權不能作為交易的客體，房屋所有權人雖然取得了房屋的所有權，但無法取得占用范圍內的土地所有權，由此出現了房屋所有權沒有正當土地權源的問題。

為解決這一問題，我國立法上借鑒了其他國家或地區的成熟立法例，在所有權和使用權或經營權兩權分離方針的指導下，出現了“土地使用權”這一名詞。其中，最常見的是建設用地使用權。建設用地使用權的社會機能在于調和土地與地上建筑物之間的利用關系，房屋不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合才能發揮經濟效用。

建設用地土地使用權劃撥或出讓，劃撥、出讓的不是土地本身，而是土地的使用權，是一種建造和保有房屋的權利。實際上，雖然建設用地使用權是一種用益物權，但又具有類似所有權的一些權能。在處分上，我國《物權法》進一步確立了“房地一致原則”，俗稱“房隨地走”“地隨房走”，即雖采房地分離主義立法模式，但堅持房地一體處分。

在這樣的法律框架下，不動產登記工作中要把握好土地與房屋的物權關系，必須堅持以下幾點：

一要遵從市場經濟基本法理。我國建設用地使用權是土地使用人通過劃撥或者有償出讓，取得在國家所有的土地上建造建筑物的權利，就是在國有土地上設立的建設建筑物、構筑物以及附屬設施的地上權，具有世界上通行的地上權的一切特征，也是我國地上權的主要內容。同樣，集體建設用地使用權、宅基地使用權也是典型的地上權，其設立、變更和消滅的規則，都m用于地上權的規則。

二要參照世界通行慣例。相較《德國民法典》而言，德國的《地上權條例》增強了對地上權人的保護，為了防止土地所有人挾經濟上的優勢，約定各種苛酷條款迫使地上權人接受以便獲取暴利。《不動產登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）提升了地上權人的法律地位，給予地上權人充分的法律保護，同時促進了地上權的融通。地上權本質上系結合建筑物而獨立的不動產物權，為增加交換價值，《條例》盡量減少地上權消滅之原因，明定建筑物具有讓與性。我們也應當充分保護土地使用權人的合法權益，促進不動產的交易流通，盡可能提供轉讓、抵押等各類處分的登記服務，發揮不動產的效用。

三要結合我國國情處理實務。不動產登記工作要以有利于保護權利、發揮物的效用、促進經濟發展為宗旨，業務開展工作中要具體情況具體分析，合理處理各類問題，要為企業、群眾多做實事，讓企業群眾對不動產登記改革有獲得感。

以權利種類劃分，不動產可以分為區分所有權和非區分所有權兩類。非區分所有權是指機關事業單位建設項目、工礦倉儲類建設項目等，宗地上雖然有多幢建筑物，但各個建筑物功能相互配套不宜拆分，一般應當按一個不動產單元設定。區分所有情形的主要是房地產項目，土地使用權及房屋所有權首次登記不能簡單地按一個單元登記。同時，由于分期開發，開發企業一般都有土地抵押，要求整宗地上所有房屋竣工時，再做國有土地使用權抵押注銷登記也是不現實的。登記實務主要有兩方面問題：一是如何對開發企業的建設用地使用權進行登記來滿足其抵押、預售、轉讓要求，這是一種動態權利的登記；二是如何對業主的土地使用權登記，保障其權利。通俗地講，如何記載土地使用權，是否進行土地使用權分攤，這是一種靜態權利的登記。

二、要解決這些問題，必須深入把握建設用地使用權在商品房全生命周期的作用體現，建立完善不動產登記管理體系

建設用地使用權，實際上就是在國有土地上進行建設房屋、保有房屋的權利。隨著建設銷售的進度，房地產開發企業逐步將其從土地出讓時取得的建設用地使用權轉化到房屋上，轉移給業主，最終完全變為現實的房屋并轉移給業主，由此可見，建設用地使用權作為一種具體的建設和保有房屋的權利，是可以量化的。同樣，建設用地使用權在抵押時也是如此。

關于建設用地使用權量化的方式，國外（如瑞士等）有的是按照對應房屋的價值計算份額；國內有的城市（如重慶等）是按照建筑區劃建筑規模分攤，有的城市（如蘇州等）采用按幢設宗劃分宗地的辦法。筆者認為，以房屋價值計算建設用地使用權份額比較困難，并且房價變動頻繁，不宜采用。按照規劃確定的指標，用一幢房屋建筑面積占總建筑面積的比例，乘以宗地面積來計算其建設用地使用權，相對簡單，操作可行。

這里對建設用地使用權的分割只是觀念上的，并非物理上的。房屋占用范圍內的土地使用權有幾種不同的理解：一是房屋投影對應的土地使用權；二是房屋所在宗地的土地使用權；三是房屋對應的分攤土地使用權。目前沒有統一的規定或者認識，對于如何分攤，也沒有明確的規定。需要注意的是，在我國一些地方雖然開展了所謂國有土地使用權分割登記，但這并非是真正意義上的土地分割登記，而僅僅為了分攤登記房屋占用的土地使用權面積。

關于開發企業建設用地使用權的動態登記，可以根據商品房項目的建設周期，從建設用地使用權的本質內涵出發，量化宗地內的各單體建筑的土地使用權份額，建立房地一一對應關系，在商品房入網銷售、轉讓和抵押登記等業務節點，核減開發企業建設用地使用權份額，形成地房一體變動的業務管理體系。

對于預售轉讓核減建設用地使用權份額易于理解，但對于設定抵押相對復雜。《物權法》第一百八十二條規定，以房屋抵押的，該房屋占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。當該宗地上規劃只有一幢房屋，且該房屋不屬于區分所有，以該房屋設定抵押的，該宗地的建設用地使用權一并抵押，而不管空地占多大比例或多大面積。當該宗地上規劃有數幢房屋，權利人以其中部分房屋設定抵押的，該設押房屋所占該宗地的建設用地使用權份額一并抵押。

三、要解決這些問題，必須制定完善交易管理和不動產登記操作流程，明確詳盡可行的業務路徑

具體操作上，從商品房項目宗地上第一幢樓預測成果審核入庫時，根據規劃修建性詳細規劃總平圖，理清宗地與樓幢關系，建立《宗地與房屋對應表》，到最后一幢樓權籍調查成果審核入庫時，清理最終批準建筑規模與宗地建設用地使用權之間的關系。其業務流程包括以下幾個方面：

（一）土地使用權首次登記，根據土地權屬來源證明、權籍調查表、宗地圖及宗地界址坐標等相關資料辦理土地使用權首次登記。

（二）第一幢樓入網銷售前，因地上無房屋，無建筑規模變化，可按正常流程辦理土地抵押或查封登記。同時注意，首次辦理土地抵押登記只能辦理整宗地抵押，不能辦理分宗抵押登記。辦理抵押或查封登記時須查看登記簿及內外網，確認此時宗地上沒有房屋預售狀況。

（三）宗地上第一幢樓預測成果審核時，按照規劃修建性詳細規劃總平圖，理清宗地與樓幢關系，按照入網銷售的建筑規模，測算每幢房屋應分攤土地使用權份額，計算剩余的建筑規模和量化對應的土地使用權份額，建立宗地與房屋對應表。

（四）辦理第一幢樓入網銷售時，在原土地使用權登記附記欄注記建筑規模變動及土地使用權分攤情況；如有抵押的，同時在抵押權登記附記欄注記。

（五）第一幢樓入網銷售至商品房首次登記之前，開發商申辦土地抵押登記或接受查封登記，應以宗地與房屋對應表為依托進行規模核算管理，對有剩余規模的部分方能辦理土地抵押或查封登記。辦理抵押登記時應注意：1.對已入網銷售樓幢的建筑規模應相應核減該建筑規模（以權籍調查審核入庫的預測成果為準）。2.對表上標明的宗地批準房屋建筑規模或規劃批準的建筑總規模扣除應核減建筑規模后，得到剩余規模為零或者雖有剩余規模但小于公共配套設施規模的，不予辦理。若法院要求查封該宗地，則告知法院地上建筑規模變動情況，協助辦理剩余規模的土地使用權份額查封。

（六）開發企業申請辦理第一批商品房首次登記時，對原土地使用權登記進行變更登記，明確記載本宗地原批準建筑規模、已竣工登記規模、剩余建筑規模和對應的建設用地使用權份額。對于存在宗地抵押的，應當辦理抵押變更登記（部分解押）。后續分批辦理入網銷售和首次登記，參照上述模式操作。

（七）宗地上最后一幢商品房辦理首次登記時，要求開發企業申請辦理土地變更（規模核減及權利人變更）登記，將土地使用權人變更為全體業主，只記載于登記簿，不發權證。此時，宗地上房屋已轉移至業主名下（開發企業為未售房屋的業主），按照房地合一登記原則，該宗地實際上為全體業主共有，同時，將該宗地上其他獨立成棟的共用房屋或設施等構筑物記載為全體業主所有。不動產登記后，雖統一了業務系統，但仍然是在土地、房屋不同的客體上登記，若此時不辦理權利人的變更登記，宗地查詢時仍可查到該宗地權利在開發企業名下，直接后果是可能被誤查封或抵押。

登記流程是：開發商辦理首次登記（附記建筑規模）-開發商辦理宗地抵押-開發商申領預售許可證-入網銷售房屋-部分樓幢房屋竣工-申請首次登記（有抵押的，申請抵押變更，解除擬首次登記的房屋對應的土地使用權抵押）。同時，辦理原土地使用權變更，減去已經首次登記的建筑規模及對應分攤份額。最后一幢樓辦理首次登記，解除全部土地抵押，注銷原土地使用權登記，收回證書。

筆者認為，這樣分析理解建設用地使用權，量化建設用地使用權份額，建立完善一整套業務操作流程，實行房地產開發企業建設用地使用權動態登記，可以解決房地產項目登記管理的現實問題。總體而言，一是符合法理，不違反國土部土地不得隨意分宗、分割的規定。二是操作規范，系統走流程操作，登記簿可查詢，避免手工備注，減少隨意性。三是方便企業，動態管理滿足開發企業資金周轉需要，減輕開發企業負擔。四是管理到位，對開發企業實行全流程管理。五是減少風險，抵押、查封不針對已入網銷售商品房對應的土地使用權，方便小業主登記辦證，減少社會群體性矛盾糾紛。

參考文獻：

1.高圣平.土地與建筑物之間的物權利用關系辨析.法學.2012.09

2.梁慧星.中國民事立法評說.法律出版社.2010

第7篇：不動產管理的特征范文

從民法上看，冒名頂替行為既可能是以他人的名義處分一定財產的行為，也可能是以他人名義從事其他性質的民事活動，例如，假冒他人名義承擔保證責任，該合同因被保證債權的債權人及時察覺而不成立。這雖然構成了對被冒名人的不利益，但其并沒有處分被冒名人的財產。本案中，冒名處分行為雖然是侵權行為，其在冒用他人名義這一點上，構成了對他人名稱權的侵害。在許多情況下，在本案中，劉金龍已經對被冒名人進行了處分，并引發了法律上的效果，具體表現為：第一，使張煥的房屋發生了變更登記，第三人李大慶成為了登記簿上記載的權利人；第二，使第三人李大慶支付了大量的購房款。這一冒名行為直接引發了原所有人張煥與第三人李大慶之間的房屋所有權爭議，即具有法律上的效果。那么，對于這樣一些法律上的效果，應當適用哪一種法律制度來調整呢？有一種觀點認為，如果存在真實的被冒名人，且假冒行為的相對人主觀上確實希望同被冒名人從事法律行為，則假冒行為可以類推適用無權制度[1]：被冒名人可以對假冒行為進行追認，并對交易相對人發生法律拘束力；如果被冒名人拒絕追認，則假冒行為無效，不對被冒名人產生法律效果。

我認為，雖然在冒名處分行為和無權中，實際行為人都缺乏從事相應行為的法定權利，在這一點上具有相似性，但是，冒名處分行為不能適用無權制度，因為冒名處分行為完全不符合無權的基本特征。這表現在：

第一，無權實質上是一種缺乏權而仍從事行為的行為。從最終結果來看，無論是直接，還是間接，人都是為了實現被人的利益，都要以被人為利益的最終歸屬點，即使是無權，在一定程度上，也可能要體現被人的意愿和利益。但是，本案中的冒名處分行為人完全違背了被人的意愿。盡管所有人張煥有出賣房屋的意愿，但是，劉金龍處分房屋的行為，完全不是為了實現張煥的利益，而是為了侵奪張煥的房屋，進而非法獲取自己的利益。

第二，無權行為仍然是以被人名義行為，而不能自稱是本人。在無權的情況下，人和被人仍然是區分開的，但在本案中，劉金龍在與李大慶從事交易時，其自稱張煥，因此，劉金龍不是張煥從事行為，而是自稱自己是張煥從事交易行為。

第三，無權行為一般不屬于侵權行為，而本案中，冒名行為是侵權行為，劉金龍的行為不但侵害了所有人張煥的姓名權，而且損害了其財產權。這顯然不符合無權的基本特征。

（二）劉金龍冒名處分行為是否可以適用表見？

所謂表見，是指人沒有權，但是存在使第三人相信其有權的理由，因而使本人對交易相對人承擔授權人的責任。[2]《合同法》第49條明確規定：“行為人沒有權，超越權或者權終止后，以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”這就是我國法律確立的表見制度。我國民法采納表見制度的根本原因在于保護相對人的信賴利益，維護市場交易安全。在冒名處分情況下，其與通常的表見具有很大的相似性，這表現在：一方面，二者都可能在一定程度上違背了權利人的真實意愿；另一方面，無論是假冒人，還是無權人，都實施了一定的民事行為，并且這些行為可能會對第三人產生了一定的民法上的效果。此外，假冒行為和無權行為都可能給他人造成一定的財產損失。如果假冒他人名義不會引起法律上的爭議和效果，例如，冒用他人名義訂約酒店，但后因酒店客滿，未能成功訂約。這一般不會給他人造成財產損失。正是這些相似性的存在，使得實踐中的一些假冒行為與表見行為區分開來。

盡管如此，我認為，可以從如下幾個方面，對冒名處分行為和表見加以嚴格地區分：

第一，從法律關系的主體來看，表見仍然是一種關系，其直接涉及三方當事人，一方是表見人，另一方是交易相對人，第三方是相對人所信賴的被人。也就是說，第三人知道，直接與其從事交易的人并不是交易效果的直接歸屬者，尤其是，人在從事無權行為時，仍然是以人的身份出現的，而第三人知道還存在一個被人。但在本案中，在整個交易過程中，劉金龍自稱自己就是張煥，第三人李大慶也信以為真，因此，從第三人李大慶的角度來講，不存在人與被人的區別，其只是認為與張煥一人從事民事活動。始終只有兩方當事人參與交易，一方當事人是無權處分人；另一方當事人是買受人，原所有人張煥沒有加入到交易過程中，因此，其不符合表見的特征。

第二，從第三人信賴的內容來看，在表見的情況下，第三人信賴的是表見人有權，因此，有必要對第三人的信賴利益給予保護。表見的關鍵在于，第三人是有充分的理由認為無權處分人具有權。其強調存在權這一表見事實，旨在保護交易相對人對表見權的信賴。[3]但是，在本案中，第三人李大慶并不是信賴劉金龍具有權，其就認為劉金龍就是張煥本人。雖然劉金龍出示了仿真身份證和真實房產證，且登記機構予以了確認，足以使交易相對人信賴劉金龍具有處分權。但是，此種信賴與表見制度中的信賴存在本質上的差異，因為，表見制度中的相對人信賴的是：直接交易相對人具有權；而冒名行為中相對人信賴的是直接交易相對人就是真實的權利人，就是為其自己從事交易行為。

第三，從本人對表見事實形成的作用來看，一般來說，如果是因為無權人盜竊本人的身份證件、印章等能夠代表身份的材料，與他人從事民事行為，由此造成的后果屬于無權。如果被人不接受的效果，無論第三人是否存在信賴利益，都不予以保護。在在本案中，劉金龍只是通過盜竊方式獲得了張煥的房產證，張煥對此缺乏積極的作用，更何況，劉金龍出示的身份證件是偽造的，并非張煥所交付，因此，張煥對權利表象的形成并沒有發揮積極的作用，不宜令其承擔表見的后果。但由于張煥未能盡到對自己房產證的合理保管義務，在一定程度上引起了表見事實的形成，是第三人產生了信賴。從這個意義上講，第三人的信賴利益應當予以保護。但這種保護不能通過表見來完成，而應當通過善意取得制度等其他方式來實現。

二、原所有人張煥和買受人李大慶之間的利益比較與保護

本案中，房屋原所有人張煥與買受人李大慶之間存在相互對立的利害關系，不論認定那一方享有房屋的所有權，都將使另一方承擔向登記機構或者第三人追償的負擔。那么，原所有人和買受人之間，誰的利益應當優先保護呢？我認為，在符合善意取得的情況下，應當保護善意買受人的利益，主要原因在于：

第一，買受人沒有過錯，主觀上處于善意狀態。本案中，盡管無權處分人劉金龍出示的是偽造的身份證，但是，買受人盡到了必要的審查義務，并且，登記機關對無權處分人身份信息的確認，使買受人更加確信劉金龍即為真實的權利人。更何況，面對高仿真身份證，一般人都難以憑肉眼加以識別。與善意買受人李大慶相比，房屋原所有人張煥自身具有過錯。這種過錯表現在，其沒有盡到對自己財物的合理的保管義務，正是因為房產證被調包，才引發了無權處分人后來的一系列違法交易行為。如果其盡到對房產證的合理保管義務，劉金龍就沒有機會取得房產證，也無法到房屋登記部門辦理過戶登記。

第二，這是優先保護善意買受人的信賴利益的需要。本案中，各種事實足以使善意買受人對這么幾項事實產生信賴：一是對處分人（劉金龍）就是真實的權利人產生信賴；二是對登記簿記載內容的信賴，登記機關對處分人處分權的確認，更令善意買受人產生信賴。在這種情況下，如果宣告其買受行為無效，則致使第三人不敢輕易從事各種交易，不利于經濟的繁榮和發展。從這個意義上說，保護善意買受人的信賴，也是對正常市場經濟秩序的維護，應當值得鼓勵。

第三，從風險控制的角度來看，善意取得制度的一種重要價值選擇就是：在原所有權人和善意買受人之間，對向無權處分人追償的負擔和追償不能的風險予以分配。此種分配的重要考慮因素就是二者在預測和控制風險能力上的強弱比較。[4]本案中，如前所述，善意買受人李大慶不具有對虛假權利外觀的識別能力，而與之相反，所有人張煥卻具有對形成不真實權利外觀的預防和控制能力，因為，只要其稍加注意，就可以防止劉金龍掉包其真實房產證。從這個意義上講，應當讓原所有人張煥（風險控制能力相對較強的一方）承擔向無權處分人追償的負擔和追償不能的風險。

優先保護善意買受人李大慶的利益，意味著其取得房屋的所有權，那么，其取得所有權的依據在法律哪里呢？前文已經排除了表見制度的適用。根據我國《物權法》規定的非基于法律行為的各種物權變動模式，善意買受人李大慶只能依據善意取得制度來取得所有權。本案是否可以適用善意取得制度，下文將予以分析。

三、本案是否構成善意取得？

本案是否適用善意取得制度，根據《物權法》第106條的規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”據此，善意取得需要符合如下四個構成要件，即無權處分、買受人善意、買受人支付了合理的對價、辦理了不動產變更登記。下面將對此逐一做出判斷。

（一）劉金龍冒名頂替行為構成善意取得制度中的“無權處分”

本案適用善意取得制度的一大問題在于，冒名處分行為是否屬于《物權法》第106條規定的“無權處分”的范疇？有觀點認為，不動產善意取得制度中的“無權處分”只能是在已經登記錯誤的情況下，被錯誤登記為權利人者的處分行為，或者是在不動產共有情況下，只有部分共有人被登記簿記載為權利人的情況下，被記載的部分共有權利人的處分行為。因此，冒名處分行為不能被解釋為善意取得制度中的“無權處分”。

誠然，這兩種情形是典型的善意取得制度“無權處分”，但我認為，應當將“無權處分”作廣義上的理解，不能僅僅將“無權處分”限定在登記錯誤的情況。所謂無權處分，凡是沒有取得權利人的同意，而處分權利人財產的行為，其包括兩項重要內容，一是無權處分人未經真正權利人的同意，處分了他人的動產。二是處分人將他人的不動產非法登記在自己的名下，并進行處分，或者采用假冒行為非法處分他人財產。本案的情況就屬于后一種類型。處分行為應當引起了原物權的變動。本案中，一方面，劉金龍冒名將張煥的房屋處分給李大慶，該處分行為并沒有獲得張煥的同意，構成“無權”；另一方面，劉金龍利用房屋登記部門的疏忽審查，現實地變更了房屋登記，使登記簿上記載的房屋權屬發生了變化，已經作出了事實上的處分。更何況，《物權法》第106條并沒有明確排除冒名處分行為。因此，只要沒有處分權利的人形成了足以讓第三人信賴的權利外觀，就可以適用善意取得制度，對善意第三人的信賴利益予以保護。

（二）買受人在主觀上是否構成善意？

善意是相對于惡意而言的，是指不知情，即不知或不應知道讓與人轉讓財產時沒有處分該項財產的權限。如果讓與人為善意，而受讓人為惡意，則不適用這一制度。此處所說的受讓人包括了受讓人的人、財產代管人等。在某些情況下，受讓人是通過其受領輔助人代為受領，因為受領輔助人并不作出獨立的意思表示，所以，即使受領輔助人是惡意的，但受讓人是善意的，并不影響善意取得的構成。

對于不動產買賣而言，善意的判斷標準是比較簡單的。只要受讓人在受讓該不動產時，有合理的理由信賴登記，就是善意的。[5]但是，在通常情形下，判斷受讓人是否信賴了登記，可以采取排除的方法，例如，如果受讓人知道轉讓人是采用欺騙的手段將登記財產記載在自己的名下就可以排除受讓人是善意的。但是，本案中，不但沒有以上可以排除買受人善意的情形，反而有這么幾項事實，可以讓買受人李大慶充分相信，處分人具有處分權：第一，李大慶在房屋管理部門辦理登記時，劉金龍出示了真實的房產證，表明其是真實的權利人；二是查閱了劉金龍的偽造高仿真身份證；三是房管部門也當場表示房產證和身份證明無誤。以上三方面的信息，都足以使李大慶對劉金龍擁有房屋所有權產生合理信賴。對交易當事人來說，登記機關作為專司房屋登記管理的機構，具有最高的權威性，是當事人獲得不動產權屬信息的最權威機關。相關工作人員在正式工作場合所做的表示具有最高的可信度。因此，李大慶的信賴也是合理的。

需要討論的是，善意的時點如何判斷，即受讓人的善意，從何時確定？我們所說的善意必須是交易時候的善意，在交易之后，即便買受人知曉了無權處分的事實，也不影響此前善意取得的成立。根據《物權法》第106條的規定，適用善意取得制度必須“受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的”。這就是說，必須是以受讓財產的時間確定，即取得人必須在最后取得行為那一刻是善意的。[6]至于受讓以后是否為善意，則不影響善意取得的構成。如果受讓人在這一時點以前出于惡意，亦可推定其在交付時以及以后為惡意。我認為，應當以登記簿上登記內容的變更為準，而不能以領取登記證書的時間為準。從申請到領取變更登記證書的過程，一般都要經歷一段時間。根據一物一權原則，物權應當在這期間內的某一個時間點發生物權變動。根據《物權法》第16條的規定，不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據，因此，物權歸屬和內容的判斷應當以登記簿記載的內容為準。而如果其間發生了物權變動，就應當以物權登記簿上登記內容的變更的那一個時間點為準。根據《物權法》第17條的規定，不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明，不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。不動產登記簿內容的變更，與不動產權屬證書的發放一般會有一個時間差，因此，我們應當以不動產登記簿變更登記的時間點為物權變動的時間點，而不應以不動產權屬證書發放的時間點為準。本案中，受讓人發現被騙之時，房屋登記部門已經完成了變更登記，只不過領取證件的時間要晚于發現被騙的時間。如前所述，受讓人在登記簿變更登記時已經處于善意狀態，符合善意取得制度中的“善意”要求。

（三）買受人李大慶支付了合理的對價

本案中，善意買受人李大慶已經按照11000元/每平米的價格向無權處分人支付了220萬元的房屋價款，符合當時的市場價格標準。

（四）登記機關已經辦理了過戶登記手續。

之所以要求必須辦理登記過戶，是因為，一方賣弄，只有辦理了過戶，才符合無權處分的特點；另一方面，只有辦理了過戶，才符合物權變動的規則。根據《物權法》第9條的規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”因此，法定的物權變動要件為變更登記。本案中，登記部門已經向買受人辦理了變更登記，且將買受人李大慶記載為登記簿上的房屋所有權人。

綜上，本案符合善意取得制度的四項基本要件，從房屋變更登記之日起，善意買受人李大慶已經根據善意取得制度取得了房屋的所有權，而原所有人張煥喪失了房屋所有權。

四、無權處分人與登記機關的賠償責任

本案中，劉金龍之所以能夠成功騙取房款，一方面是由于行騙人采用了掉包、偽造等一系列詐騙手段，使第三人相信其具有處分房屋的權利。該行為侵犯了張煥的房屋所有權，行為人負有侵權損害賠償義務。另一方，房屋登記機構也違反了法定的審核義務，給劉金龍留下了行騙得可趁之機。關于登記機關的審查義務，《物權法》第12條規定：“登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料”。本案中，未能履行法定職責，具有過錯和可責性。登記機關的過錯主要表現在兩個方面：一方面，在所有人辦理原始登記的時候，登記資料中留有房屋所有權人的身份證復印件等信息，登記機關在辦理變更登記時，應當核對實際處分人是否為原始的權利人。但本案中，劉金龍攜其妻子前往房屋登記管理部門，冒充張煥夫婦與李大慶共同現場辦理房屋移轉登記手續。劉金龍出示了其與李煥調包的真實的房產證。登記機關經審核認為，確實為真實的房產證，但在劉金龍出示偽造的張煥的身份證（名字為張煥、照片為劉金龍）以后，盡管該身份證與登記部門存檔的張煥的身份證復印件明顯不符，且劉金龍冒充張煥的簽字也與存檔資料中張煥的簽字不符，但登記部門對此均未審核，并沒有盡到此種審查義務。二是原所有人在辦理原始登記時應當留有簽字，這也是核對權利人身份信息的重要資料。登記機關在本案中也沒有對此予以審查，具有重大過失。根據我國《物權法》第21條規定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”據此，登記機構應當向房屋原所有人張煥承擔損害賠償責任。

總之，張煥因為無權處分人的詐騙行為和登記機構的失職行為，喪失了房屋的所有權，其有權請求劉金龍和登記機構承擔損害賠償責任。

五、關于賠償責任的確定

本案中，冒名頂替的行為導致張煥喪失了房屋的所有權，如前所述，直接原因有二：一是無權處分人劉金龍的詐騙行為；二是登記機關的失職行為。劉金龍和登記部門都對對張煥負有賠償責任。根據《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：……受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”因此，原所有人張煥可以請求無權處分人劉金龍賠償損失。同時，因為登記機構的失職行為，造成了損失的產生，因此，受害人張煥也可以請求登記機構賠償損失。

問題在于，在直接侵權人劉金龍攜款潛逃之后，張煥能否直接請求登記機構承擔全部賠償責任。《物權法》第21條第2款明確規定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”該規定并沒有表明登記機構只需承擔補充責任，也沒有表明其與無權處分人之間按照比例分擔損害賠償意思，因此，登記機構負有對所有人的全部賠償義務。當然，登記機構在賠償之后，可以向詐騙人劉金龍追償所支付的價款。

關于張煥可以請求損害賠償的數額如何確定，對張煥和賠償責任人都具有重大的利害關系。對此有三種不同觀點。一種觀點認為，應當按照實際處分之時的市場價格來計算；另一種觀點認為，應當按照訴訟時的市場價格來計算；第三種觀點認為，應當以劉金龍取得的“合理對價”為準。我認為，善意取得要求的“合理對價”并不完全等同于市場價格，其只具有參考意義，而不能成為損害賠償數額的絕對計算標準。以實際處分之時的市場價格來計算更為合理，主要原因在于：第一，房屋所有權的變動發生在劉金龍實際處分房屋之時，按照人們的交易習慣，商品交易價格通常以現實交易時的價格為準，因此，以實際處分時的市場價格計算符合市場交易慣例。第二，這符合擬出賣人張煥的真實意愿。本案中，在發生無權處分之前，張煥已經公開表示了出賣房屋的意向，一旦有人在當時與其進行房屋交易，交易價格通常就是當時的市場價格。反之，如果訴訟之時的價格過低，則違背了所有人張煥的意愿，損害了其實質性利益。第三，這符合損害賠償人的預期。當前，我國房地產市場價格上下波動幅度極大，訴訟時的市場價格可以大大高于或者低于實際處分時的價格。登記機構對登記錯誤時的賠償責任有一定預期，如果按照遠高于實際發生登記錯誤時的價格來賠償，則超出了其對責任的預料范圍。

關鍵詞:不動產/冒名處分/善意取得/焦點筆談

內容提要:善意取得制度是非依法律行為引起物權變動的重要類型。自《物權法》明確規定善意取得制度（第106條、第107條）以來，實踐中相關案例頻頻出現，不乏一些復雜疑難案例。針對實踐中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2輯）特邀多位著名法學家和青年學者，就《物權法》視野下不動產的善意取得若干問題進行深入討論，涉及到善意取得的諸多具體理論和實踐問題。現將這些討論陸續登出，以供參考和交流。本篇為王利明教授的《善意取得制度若干問題研究》。

本案中，劉金龍使用詐騙等違法手段，冒名頂替房屋所有人張桓，將張煥之房屋出售給買受人李大慶，其在獲得李大慶支付的巨額款項之后，攜款潛逃。房屋登記機關在未核對房屋所有人辦理原始登記時的身份證復印件和簽名的情況下，直接憑劉金龍出示的偽造身份證和房產證，確認劉金龍即為房屋真實權利人張煥，其未盡合理的登記審查義務。無權處分人的冒名頂替行為和登記機關的過錯行為，直接致使房屋在違背所有人張煥的真實意思的情況下，變更登記到了李大慶名下。李大慶主張自己已經是登記簿確認的合法所有人，而原所有人則認為這是一次錯誤的變更登記，不具有法律效力。本案中，一個簡單的冒名頂替行為，引發了多個法律問題，有待討論。

一、假冒行為是否為“無權”或者“表見?

本案首先涉及到假冒行為的法律適用問題。假冒是指冒名頂替，實際上是一種侵害他人姓名權的行為。假冒者的目的常常并不是直接損害被假冒者的利益，而只是為了謀取個人的非法所得。當然，假冒行為也可能損害被假冒者的利益。本案中，劉金龍冒充房屋所有人張煥，與第三人李大慶從事了房屋交易行為，并辦理了過戶登記。劉金龍的冒名處分行為具有這樣幾個特點：第一，劉金龍以磋商買賣房屋為名,調換了張煥的真實的房產證；第二，劉金龍偽造了張煥的身份證件；第三，劉金龍通過與張煥建立房屋租賃關系，現實地占有了房屋及鑰匙。所以，本案中，劉金龍的冒名行為不但惟妙惟肖，而且引起了實際的法律后果。毫無疑問，劉金龍已經構成了對張煥的姓名權的侵害。如果張煥以侵害姓名權為由請求損害賠償，是可以獲得支持的。但是，本案中，劉金龍的冒名行為的主要目的是騙取財物，尤其是，其并不是單純的冒用他人名義，其最終目的是通過冒名行為處分他人財產，從而非法占用他人的財物。因此，本案涉及的主要問題不再是人格權侵權問題了，而主要在于因非法處分財產所引發的財產權屬爭議，以及損害賠償責任問題。因此，有必要回答如下幾個問題：

注釋:

[1]參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第164頁。

[2]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第49頁。

[3]參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第317頁。

[4]參見熊丙萬：“論贓物的善意取得及其回復請求權”，載《法律科學》2008年第2期。

第8篇：不動產管理的特征范文

一、大陸民法草案的基本架構

大陸官方目前公布的中華人民共和國民法草案，從每一編都從第一條開始看來，似乎是將大陸之前公布的民法通則、民事單行法（合同法、擔保法、婚姻法、收養法、繼承法）、之前草擬的物權法草案，再加上人格權法、侵權責任法的新定，匯整而成。該民法草案分為九編，第一編是總則，第二編是物權法，第三編是合同法，第四編是人格權法，第五編是婚姻法，第六編是收養法，第七編是繼承法，第八編是侵權責任法，第九編是涉外民事關系的法律適用法。

二、與臺灣民法的區別

此一草案，第一編通則的各章內容，第二編的物權法各章內容，第三編合同法分為總則和分則，都有許多相同之處。似乎臺灣民法有影響到此一草案的草擬，從臺灣目前這部民法也是從大陸帶去的，加上目前兩岸法學者交流頻繁的程度來看，此一結果并不令人意外。但值得注意的是，草案也呈現許多許臺灣民法典不同之處，值得特別加以注意，以下以財產法為論述重點。

（一）物權種類較多

草案第二編物權法規定的物權種模擬臺灣民法多，包括所有權、用益物權、和擔保物權的類型都有增加。

所有權分為國家所有權、集體所有權、和私人所有權，臺灣雖有公有財產和私有財產的區別，除了沒有集體所有權外，國家所有權包括的范圍也沒有大陸民法草案的范圍那么大。

臺灣民法的用益物權只有四種，大陸民法草案的用益物權則有九種，其中只有典權一項名稱是相同的，臺灣的永佃權本是無用的規定，因此，草案不采。臺灣的地上權和地役權在草案中則分別規范為土地承包經營權、建設基地使用權、住宅基地使用權和鄰地利用權，草案的居住權是臺灣民法未明文承認的物權，而探礦權、采礦權、取水權、漁業權在臺灣則規定在特別法。

擔保物權方面，草案增列了讓與擔保權，讓與擔保的概念雖然為臺灣的學說和實務承認，但因僅在當事人間有效力，并非真正物權效力，草案的讓與擔保權則具有對抗第三人的效力，是典型的物權。

（二）單獨設立人格權編[34]

臺灣民法關于人格權的保護主要規定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六條，草案則單獨為一編共二十九條加以規范，似乎強調人格權的保護。

（三）分別設立合同法編和侵權責任法編[35]

草案最值得注意的是將合同法和侵權責任法分成兩編分別加以規定，等于不強調契約與侵權行為的相似處，認為二者的關系與物權法并列，并無比物權法更多共通的原則。

（四）要約可以撤銷

要約依臺灣民法第一五四條規定，有形式上拘束力，要約人僅能在要約到達相對人前撤回，不得在到達相對人后，相對人承諾前撤銷。依美國法則要約人原則上可以在相對人承諾前撤回或撤銷，草案第三編第十八條的規定，則明文肯定要約人可以在相對人承諾前撤銷要約，顯示采納美國法要約的概念。

（五）無因管理和不當得利的補充性質[36]

除了不將契約與侵權行為并列加以規范，草案也將無因管理和不當得利規定在第一編通則，等于認為二者可以作為其它各編的一般規定，就此點而言，也就是認為無因管理和不當得利與契約和侵權行為的關系，和二者與物權的關系相同，都是普通規定和特別規定之間的關系。從特別規定優先于普通規定適用來看，草案的無因管理和不當得利即僅具補充性質。

（六）設立涉外民事關系的法律適用法編

草案第九編規定設立涉外民事關系的法律適用法，這部份在臺灣則是涉外民事法律適用法的單行法所規范，將此部份訂在民法中，或許是著眼法官適用法律的方便。

伍、大陸民法草案特別值得肯定的部份

大陸的民法草案，如果從同文同種的角度，加上大陸立法的效率，大陸學者和立法者得以輕易地引進臺灣數十年民法學說和司法實務的結晶，因而制訂出一部優于臺灣民法典的法典，也就不足為奇，因而，本文對于臺灣民法典和司法實務所具備的規范而為大陸民法典采納之處，不覺有何稀奇之處。然而，如果臺灣法典所無，或通說不采的規范，而為大陸民法所采納，就值得臺灣法界特別注意，因為大陸絕無理由只為了標新立異，而故意訂定與臺灣不同的法律，之所以不同，一定是大陸立法者覺得所采的規范比較好。

以下即提出幾點作者認為大陸民法草案最值得肯定之處：

一、 時效制度規定較有效率

臺灣民法的消滅時效采抗辯權發生主義，過了消滅時效，權利人仍然可以訴訟，而由義務人抗辯時，法院才判決權利人敗訴。一般情形義務人必然主張時效抗辯，權利人起訴通常會白忙一場，而且義務人也要支出應訴的成本，更增加法院的案件量。就此而言，消滅時效規定成訴訟時效，過了時效權利人就不得提起訴訟，顯然比較不會浪費司法資源。至于過了時效如果義務人仍欲履行，權利人仍然可以有權受領，并不影響當事人間的自愿履行。因此，草案第一編第八章第一節的訴訟時效規定，特別值得肯定。

其次，在不動產的取得時效的規定上，草案第一編第一0五條規定不限于未登記的不動產才可以時效取得所有權，[37]又直接規定為取得所有權，而不像臺灣民法規定為「得請求登記為所有人，[38]這兩點都優于臺灣現行規定。臺灣限制未登記的不動產才可以時效取得所有權的結果，因為可以私有的土地幾乎都已經登記，此一規定使土地所有人有恃無恐造成土地閑置情形嚴重，無人可以時效取得不動產所有權以懲罰怠惰的所有人。臺灣民法規定為「得請求登記為所有人，造成未登記前到底有無權利的爭議，幾乎癱瘓時效取得制度，使臺灣的不動產時效取得少有勝訴的機會，時效取得不動產也幾乎成為具文。草案能防患于未然，特別值得肯定，也值得臺灣法界所學習。

二、 物權種類增加[39]

草案規定物權種類之多超過臺灣現行規定，抵押物包括動產也是符合動產擔保交易的趨勢，在臺灣最高限額抵押雖為最高法院承認，但修法增訂也尚未通過立法程序，建筑物區分所有權的規定比臺灣物權編修正草案相關規定更為詳細。

然而對照之前王利明教授物權法草案建議稿（以下簡稱「王稿），民法草案關于物權的規定，少了空間利用權、優先權、優先購買權、集合抵押、浮動抵押、營業質、林業權、狩獵權、及社區管理的依據，而這些都是大陸現行有用的物權，卻留下幾乎毫無用處的典權，實在值得再斟酌。

居住權的承認則是一項值得肯定的創舉，住宅租賃權的權利人已支配住宅的使用收益，是本質上的物權，在美國一直是財產（物權）法的范圍，在臺灣因為租賃規定于債編，一般視為債權，卻必須承認租賃的物權化。住宅租賃權的物權化是租賃物權化的重心，草案將居住權列為物權的一種，即足以表彰住宅租賃權的功能，值得高度肯定。

三、確立契約和侵權行為的分野

契約是規范財貨自由移轉秩序的法律，侵權行為是規范財貨非自愿移轉的法律，前者有利社會經濟，法律應鼓勵，后者有害社會經濟，法律應嚇阻，基本原則既然不同，何來共通原則，如有共通原則，也應限于民事的共通原則，而無契約和侵權行為的共通原則。

就民事的共通原則而言，契約和物權以及侵權行為，都可以一體適用，所以，契約、侵權行為和物權應是財產法的三大體系，契約和侵權行為應適用不同法則。

四、要約得撤銷的概念為新金融商品的引進奠定理論基礎

要約的形式拘束力是傳統歐陸法的特征，然而，在強調契約必須有約因才有拘束力的英美法，則不認為要約有形式上的拘束力。從私法的正義概念—均衡正義來看，并無理由讓一方無對價地受到拘束，因而，無償契約的債務人有悔約權。就此而言，要約人既未從相對人取得對價，也不應受此拘束，因此，承認要約人可以撤銷要約的立法，似乎比較合理。

新金融商品的選擇權、認股權證、認購（售）權證，就是以支付權利金以換取要約的拘束力，因而，將要約規定為可撤銷，再以權利金換取要約的不可撤銷，將為新金融商品的引進奠定理論基礎。

五、確立無因管理和不當得利的補充性質

無因管理和不當得利都是僅具補充性質，都適用來補充物權、契約和侵權行為法的不足，既僅具補充性質，則規范應盡量簡單，而且不要和物權、契約和侵權行為法重復，草案就無因管理和不當得利無因管理和不當得利并未獨立成編，而且也各只有一條規定，應該是采此觀點。

如不采此觀點，而將無因管理和不當得利視為有獨立規范功能，在解釋適用二者將難免無限制的擴張，造成請求權競合的的困境，除了要解釋請求權競合時如何行使權利而徒增訴訟成本外，更加造成規范功能的混亂和不協調。例如受寄人乙無權處分甲所有的寄托物，而為丙善意受讓，甲可以對乙有契約上的請求權和侵權行為的請求權，其實即已足夠，再建構一個理論使甲對乙可以主張無因管理和不當得利，實在是多余的。因為債權人多一個請求權，即增加債務人的負擔，除非承認契約和侵權行為法規范有不足，否則，并無增加債務人的負擔以保護債權人的道理。然而，在臺灣無因管理和不當得利卻經由學者推演而變得獨立繁雜，此點本文不敢認同，大陸在民法起草時，如能注意到此點，將可避免重蹈臺灣的覆轍。

陸、大陸民法草案有待斟酌的部份

一、嚴格物權法定原則將重蹈臺灣覆轍

物權法在臺灣是最落后的法律之一，在其它先進國家，如美國也是一樣。在美國因為采物權自由原則，物權法即使落后，不影響新的交易型態的創設，然而落后的物權法加上物權法定原則就是扼殺許多新的交易模式的兇手，臺灣討論引進資產證券化歷時一二十年，直到最近才通過立法，最大的阻礙即是物權法定加上登記生效的制度。

物權法定原則如前所述，不應嚴格遵守，[40]草案第三條卻仍模仿臺灣民法第七五七條的規定，將會重蹈臺灣覆轍。對照王稿第三條第三款承認依法規、司法解釋而形成的物權，將可避免物權法定原則僵化了物質的利用，顯然比草案為佳，草案何以做出較差的選擇，實在令人不解。尤其草案將王稿的許多有用的物權類型排除，加上嚴格物權法定原則，將會更加惡化物權法定原則的缺點。

二、登記作為不動產物權變動的生效要件將影響資產證券化的引進

登記作為不動產物權變動的對抗效力的立法，符合真正權利的保護交易安全的保護的平衡，是個較好的立法方式，[41]更重要的是，因為美國所創設而為全世界先進國家所采納的資產證券化制度，是在不采登記作為不動產物權變動的生效要件的法制下所誕生，一旦要移植到他國，物權變動采生效要件就成為主要阻礙，臺灣對于資產證券化的引進，市場早有需求，然而，卻拖到二00三年七月通過不動產證券化條例的立法，子法的公布也面對各種問題，最主要的原因就是物權變動采生效要件。[42]

即使先不論登記生效要件并非較好的立法方式，而為大多數先進國家所不采，中國大陸幅員廣大，要建立全面性的不動產登記制度，談何容易，臺灣即使已采登記生效要件長達五十年以上，最近為了信托的登記、共有土地分管契約、區分所有建筑物規約的登記，地政機關也是傷透腦筋，除非大陸的地政機關自信優于臺灣的地政機關，或優于日本及美國的地政機關，否則，采登記生效要件，無疑自找麻煩。

三、集體所有權的利用效率值得憂慮

集體所有權是大陸社會主義下的產物，優點是雨露均沾符合公平，但是卻必須犧牲使用的效率，草案第二編第五十五條規定農民集體所有權的土地，須經村民會議三分之二或三分之二上村民代表的同意，并經批準，才可以由外人承包經營，對于集體所有權的使用效率的不彰，是可以預見的。

臺灣目前的立法趨勢是在減少共有，并使共有物的管理處分更加容易，只要保障共有人（或集體所有權人）應得的利益，其實不必太強調全體參與處分共有物，畢竟沒有生產，哪來分配，與其讓共有土地或集體所有土地荒廢或生產效率不彰，不如提高其生產效率，而保障每個成員分配的利益即可，這也現代企業強調所有權和經營權分離的理由，值得大陸在立法前再多加思考。

四、典權的規定可能成為具文

臺灣民法在中國大陸制訂之初，有將中國固有的典權納入，在親屬編和繼承編也保留一些固有的法制觀念，然而親屬繼承編的固有法制早在幾次修正中刪除了，因而中國固有法制到了二十一世紀，似乎僅剩下典權，不免讓中國人有保留最后一項遺產的情結，這點對兩岸的法學者似乎都是相同的。

然而，臺灣民法的典權依通說是用益物權，與固有法制的典權主要在融資的功能，也有不同，而草案的典權的標的限于住房和其它附著物，顯然比臺灣的民法典權的標的范圍還窄，因此，除了名稱相同，內容其實是不同的，不同的制度，僅因名稱相同可滿足思古情懷，就加以保存，而不論其實用功能，是否明智，值得斟酌。

典權雖是中國固有的制度，但是因為其擔保功能可為抵押權所取代，其用益功能可為其它用益物權或租賃所取代，又因典權需支出典價，金額又很龐大，如有能力支出典價也會有能力購買，如需某標的物，付自備款后其余貸款直接購買即可，有能力設定典權即有能力購買產權，無須設立典權。因此，典權在現代社會幾已無運用的實益，臺灣自從設定典權亦需繳納土地增值稅，無法以設定典權后出典人不回贖，做為移轉所有權不需繳納土地增值稅的方法后，典權即幾乎不再被人使用，臺灣此次物權編修正，之所以仍保留典權的規定，是因為仍有極少數典權存續著，并非將來典權還會被運用。除非大陸現在仍存有典權，或人民有使用的習慣，否則，即使制定，也會成為具文。[43]

柒、結論

由于國際社會交流的頻繁，全面性地影響一國的法制，因而，任何國家的法制都多少受到外國法的影響，這并非被迫的，而是基于趨利避害的人性，從而改變現有法制以符合當下的國家社會所需，對美國人如此，對歐洲人如此，對于兩岸的人民也是如此。

在法制互相影響而形成法系融合下，比較法學者早就將英美法和歐陸法視為同一法系，強調二者所呈現的共同法理，而與亞、非、拉丁美洲和回教等國家相區別，這是兩岸在引進外國法前應有的認識。英美法和歐陸法作為發展先進國的法制，所呈現即是現代國家的法制，在民法的三大體系—人格權法、財產法、和身份法，均呈現與上一世紀不同的特征，這些特征在臺灣的民法，大致上都有具備，顯示臺灣在法制的發展，也已擠進現代國家的行列，對于同文同種的大陸，當然有借鏡的作用。

民法的三大體系是人格權法、財產法、和身份法，這點并無爭論，然而財產法究竟是債、物兩大體系，還是物權、契約、侵權三大體系，則有爭論。前者為臺灣民法典體例所印證，后者則是美國法制所印證，從契約和侵權行為分別規范財貨自愿移轉和非自愿移轉的的區別來看，二者的適用原理不同之處顯然大于相同之處，就此而言，強調不同而為分別規范，顯然優于強調相同而為合并規范，草案將契約和侵權行為分成兩編，分別加以規范，值得贊同。

物權、契約、侵權既然是三大體系，規范了財貨的歸屬和移轉的秩序，幾乎也全面規范財貨的生產、分配和消費的問題，在規范無漏洞的情形下，即無必要重復規范，因此，無因管理和不當得利應該都僅具有補充的功能，只要在前三者有漏洞的情形下架構其體系，如此，無因管理和不當得利應限于少數情形才有必要適用，所以規范上應該盡量簡單，草案僅以兩個條文規范此二者，符合此一精神，值得贊同。

本文認為大陸民法典草案特別值得肯定的部份包括時效制度規定較有效率、物權種類增加、確立契約和侵權行為的分野、采納要約得撤銷的概念、確立無因管理和不當得利的補充性質，而這幾點也恰好是臺灣現行民法的缺點，值得臺灣法界借鏡。

本文認為大陸民法典草案有待斟酌的部份包括僵化的物權法定原則、采納登記生效要件、集體所有權無效率的規定、可能成為具文的典權。這四點除了第三點，都是仿效臺灣民法的規定，第四點或許有點民族的感情，然而，具有民族感情的東西如果不合現代所需，保存的方式是放在博物館而非訂在法制中。就第一點，其實包括臺灣的法院都無法遵守，因而承認最高限額抵押，又有釋字第三四九號的解釋，在大陸也有事實上物權的主張，[44]因而嚴格物權法定原則將會自尋煩惱。至于采納登記生效要件，先不論將來引進資產證券化所面對的困擾，即使是全面的登記不動產物權，也足以讓大陸相關主管機關傷透腦筋。

整體而言，草案規定與臺灣民法相同者多，反應現代民法的共同價值，有些相同處將使大陸重蹈臺灣的覆轍，不可不慎，有些不同處可能只是為了標新立異，但有些不同處則是采取優于臺灣的立法，值得臺灣法界所警惕，發展中的大陸民法，有朝一日可能會迎頭趕上，青出于藍更勝于藍。

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第9篇：不動產管理的特征范文

關鍵詞：未竣工工程；優先受償權；行使期限

一、建設工程優先受償權的立法目的

建設工程中優先受償權主要是作為一種社會規范，對其勞動報酬進行優先保護，對建筑工人的工資權利進行維護，而且相關法律將其作為重要任務，對其進行特別保護。在實際的施工過程中，將承包人的建筑工程款主要分為承包人的應得利潤與建筑工人的工資兩部分。如果在實際承包及施工過程中，出現發包人沒有及時支付工程款的情況，從而導致承包人無法按時支付工人工資，這種情況承包人就可以依法對建筑工程的折價或拍賣進行價格上的優先受償，這種規定同時也間接保護了建筑工人的工資利益。而且在進行工程承包及管理的過程中，建設工程的優先受償權還能夠平衡各方當事人的利益，保證各方在相對公平的環境下進行交易，減少合作風險，從而促進了建筑工程行業的健康快速發展。

二、建設工程優先受償的權的主要性質

目前國內關于建筑工程優先受償權的性質，主要從三個方面進行了闡述，分別是不動產留置權說、法定抵押權說以及不動產優先權。

1、不動產留置權說。這種優先受償權主要是針對原有的舊的擔保法提出的，以往擔保法的客體主要是限制在動產范圍內，沒有涉及到不動產，所以其相關規定沒有對債權人的權利進行很好地維護。在《合同法》的286條中針對這種現象，增加了適用對象的范圍，擴展到了對不動產的規范上來。在這種規定的約束下，如果出現發包人不按約定付款的情況，承包人即可對建筑工程進行折價、拍賣從而享受優先受償權，換一種說法就是承包人擁有對不動產行使留置權的權利，從而將留置權的行使范圍擴大了。

2、法定抵押權說。在行使未竣工工程的優先受償權的過程中，其表現形式是法律上特別規定的一種抵押權，在行使手續上無需針對雙發當事人進行簽訂抵押合同，而且整個環節無需登記等程序。法定抵押權是在遇到特殊情況時，法律為了保障債權人的利益而設定的，債權人可以通過法律規定而直接行使權力。

3、不動產優先權說。這種不動產優先權區別于傳統的擔保物權，在性質上屬于一種獨立存在的優先權，其法律效力旨在保護一些特殊的社會關系，行使目的主要是針對社會的穩定，進而對某些利益進行重點保護，從而使得某些利益關系能夠優先于普通的債權關系。未竣工工程中的優先受償權要優先于物權擔保，所以從性質上來說屬于一種特殊形式的優先受償權。

三、未竣工工程的優先受償權

關于建設工程優先受償權的適用范圍中，沒有將竣工工程與未竣工工程進行合理的區分，在《合同法》的第286條規定中，對建設工程優先受償權進行了較為明確的規定，使承包人在不動產中被物化的權利得到了有效保障，從而間接解決了民工工資的拖欠的問題。在對優先受償權的行使過程中，既要含蓋已竣工的工程，還要包含未竣工的過程，而且要保證不能出現以工程未竣工為由而不進行工程價值的核定及工程質量的驗收，從而不支持優先受償權。

四、未竣工工程優先受償權的適用問題

1、建設工程優先受償權的登記制度的完善。關于工程優先權的登記制度問題，有關法律沒有對承包人進行優先權的登記要求，優先權在建筑工程中是作為一種法定的權利，如果在要求上符合法定的條件，就能夠使承包人具有優先于普通債權人的權利，但要必須到有關部門進行預先登記，主要操作流程的因素有以下幾點：

第一，由于以抵押形式為擔保的物態擔保是目前我國法律中最為有效的債權保障手段。但在實際操作過程中某些權力的使用會沖突到其他人的利益，從而影響了建設市場交易的秩序。但如果事先進行工程款的預先登記，就會將在建建筑工程作為抵押，從而減少了抵押權的風險。

第二，如果將工程建筑抵押進行登記，能夠進一步實現各方當事人的信息對稱分布，從而避免出現某些信息獲取優勢方憑借自身的優勢而損害其他各方的利益。有效地減少了優先權主體在工程款上的爭執，也可以防止發包人和承包人惡意串通，虛報工程款，損害抵押權人和一般債權人的利益。

第三，完善工程優先受償權的登記制度，有利于對抵押權人的利益進行保護。在實際交易過程中，如果出現抵押權不能被實現的情況，抵押人要根據實際情況，采取提高放款的條件，如果不如此做就要做好承受風險的準備，而且要求抵押人在表明自身態度前，一定要對未竣工工程上存在優先權問題進行了解。

2、建設工程優先受償權的放棄。無論在《合同法》還是最高人民法院頒布的《批復》，均未涉及放棄建設工程款優先受償權的問題。但是，這在實踐中是一個不可回避的問題。關于建設工程款優先受償權是否可以放棄，有以下幾種觀點：

第一，在行使建設工程優先受償權的過程中，可以在建設合同中將其預先放棄，但此方式的行使依據是合同中的各方當事人具有該觀點，同意預先放棄相關權利。

第二，還有一些觀點認為，建設工程的優先受償權如果作為法定的優先權，就要求其存續規則由法律進行規定，并且相關的優先順序也要由法律進行調整，所以在實際的應用過程中，優先受償權的法定性要比一般的擔保物權強，但在行使過程中一定要注意遵循當事人自身的意識。

3、行使建設工程優先受償權的期限。最高院的《批復》中建設工程款優先受償權行使期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，期限為 6個月。但這個規定在實際應用過程中操作程序太過簡單，沒有將合同中約定的發包人的付款期限進行約定，一旦出現承包人不履行約定的情況，就會造成嚴重的經濟損失，從而無法救濟。在一般的建設工程優先權對行使期限規定的過程中，一般分為兩種情況：

第一，主要是指當事人約定的支付期限在6個月以內的情況，這個時候承包人則會享有建設工程優先受償的權利，如果規定的支付日期在竣工之時的6個月內，而且在一定程度的催告后仍無法在合理的日期內進行支付，這個時候工程的建設情況可能在規定的6個月之外，這時承包人就不能夠享有建設工程的某些優先受償權，并且要求以一般債權人的身份進行支付請求。

第二，這種情況主要是指支付期限超出了當事人規定的要求，是在竣工后的6個月之后進行的支付行為。這種在6個月期限屆滿之前未履行支付義務的情況，可以通過未到支付期限的理由進行拒絕。超出6個月期限的，發包人在無法拒絕支付工程款的條件下，同樣可以對承包人行使過程優先受償的權利進行拒絕，這個時候，承包人即債權人就又變為了一般債權人。

通過以上兩種情況的分析，可以得出在實際的法律規定下，如果承包人沒有相對明顯的錯誤，也很可能會失去建設工程的優先受償權，從而使自身的利益受到損失。但在實際的應用過程中，如果在合同中規定建設工程發包人的工程款支付日期，就能夠更加合理地為債權人行使優先受償的權利。

結語

對未竣工工程的優先受償權的行使期限問題進行規定，是保障債權人應有權利及其他各方信息均等一項有效措施，從而能夠避免建筑工程出現比較嚴重的糾紛狀況，并且能夠促進建筑工程行業秩序的良好運行。（作者單位：四川理工學院）

參考文獻：

[1]陳德勝.房地產法律業務操作指引[M].法律出版社，2011.