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第1篇：實用法律論文范文

關鍵詞:信用/交易/市場經濟

市場經濟的特征在于資源配置主要通過市場機制的作用實現，基于市場機制的自發性和交易性，任何一個經濟主體都必須依靠信用與其他經濟主體發生聯系。市場是由一個個交易構建起來的，市場交易的順利進行和市場經濟正常秩序的維護都離不開信用的建設性作用。貿易的繁榮需要兩個條件，即貿易自由和合同可靠性，這只會存在于信任和公正占主導地位的社會。[1]信用是交易的前提，交易是市場經濟的基礎，于是信用便構成了市場經濟的前提與基礎。隨著交易的復雜化、普遍化，以信用為基礎構成了日益拓展的市場秩序。“信用制度成為市場經濟現代模式的最核心的一項制度，并足以支撐人類合作秩序的不斷擴展”。[2]

一、信用概念的厘清

信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對應概念是拉丁語Fides及Bonafides。Fides有信任、信義、誠實的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。[3]信用與信任密切相關。信任（trust）是人類的一種情感(passion)，也是人類的一種風險性行動。[4]它總與預期、風險、理性與感性、相互關系等概念相連，戴維·J·弗里切認為，信任由可預見性、可依靠性和信賴這三個基本要素構成：可預見性指人們可以預料到將來發生的各種情況，避免意料之外的事情發生；可依靠性提供保證，確定可以相信一個人，他（她）將按所期望的去做；信賴是相信一個人會一直是可預見和可依靠的。[5]近代西方學者把信任關系視為人類社會最基本的因素。社會學家們，如齊美爾(Simmel)、涂爾干(Drkheim)、韋伯(Weber)等認為，信任是社會組織的粘合劑，是一個社會凝聚力的基礎。盧曼把信任視為對付經濟或社會復雜系統中不確定性的重要手段，認為信任將使社會應對復雜性的潛力得以發展。

“信用”一詞在《辭海》里有多重含義：一為“以誠信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他的信任”；三為“價值運動的特殊形式”。信用概念的多義性使之往往在多種意義上被各學科使用，主要可以被區分為經濟上的“信用”概念、倫理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。

經濟上的信用，也稱為交易信用，是指投下貨幣后，到底是否生出利潤暫且不論，其貨幣在一定期間后用等價交換關系可以被取回的關系。本來應該同時等價交換的關系的東西，用前期貸款的形式被轉化為不同時的等價交換關系。[6]香港饒余慶先生認為，信用包含債權和債務關系，其根據是授信人對受信人償還之信心。從經濟的角度考察，信用是市場經濟和商品貨幣關系的共生物，與商品交換、貨幣經濟不可分割，正如馬克思所言，信用是價值運動的一種特殊形式。隨著交易關系的發展，現代市場經濟的信用形式更為復雜多樣，根據用途的不同，可分為三種：一是商業信用，指在流通過程中，為了節約或限制流通時間、手續、費用等，在賒賬形式的情況下，商品和對價形成不同時交換的關系；二是生產信用，指在生產過程中，把閑置資本集中于自己的銀行，為了產業資本的生產過程而投入貨幣的錢其貸款；三是消費信用，指在投下資本生不出利潤的消費過程中，讓消費者用貸款或賒賬的形式，形成不同時交換的關系。[7]根據主體不同，可分為四種：一是政府信用，即以政府為授信主體而產生的信用關系；二是銀行信用，指以銀行等金融機構為授信主體，以貨幣為經營對象而發生的信用關系；三是企業信用，包括商品賒銷、發行債券或其他融資手段；四是個人信用。

倫理上的信用，是指一種誠實無欺、言行一致的德性以及道德義務，如“信近于義，言可覆也”。當然，倫理信用與交易信用也不是截然分開的，交易信用的關系建構了市場經濟秩序的主體，倫理信用作為市場經濟的道德基礎，其不僅僅是一種道德標準，而且是市場經濟的一種支持性資源。交易信用僅僅單純依靠法律保障是不足的，法律與契約都存在著執行成本和不確定性的缺陷，倫理信用發揮著不可或缺的功能。菲蘭格利甚至將信用看作“第二種貨幣”。弗蘭西斯·福山從信任與經濟繁榮著眼，認為建立在宗教、傳統等文化機制之上的信任構成一個國家的社會資本，信任度高低直接影響企業的規模及國家競爭力。“盡管契約與私利是人們結合在一起的重要因素，但是最有效的組織都是建立在擁有共同的道德價值觀的群體之上的。這些群體不需要具體周密的契約和規范其關系的立法制度，因為道德上的默契為群體成員的相互信任打下了堅實的基礎。”[8]

法律上的信用，也在不同意義上被使用，大致有如下含義：

其一，作為道德倫理意義上的信用。民法基本原則之一的誠實信用原則（Bonafides），被現代民法尊為“帝王條款”，即是道德準則在法律中的體現，“誠信原則以‘善意及衡平’為內容。對于私法，可給予以道德的要素，是法律漸次近于倫理觀念”[9]。

其二，作為一種人格利益的信用，即民法上的信用權。信用是指對一個人（自然人和法人）履行義務的能力、尤其是償債能力的一種社會評價。《布萊克法律辭典》將其定義為“企業或個人及時借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權人或其他權利人一方對于對方有關償債力和可靠性所持肯定性意見的結果”。[10]如德國民法典第824條將信用權規定為人格權予以保護。信用權是一種人格信用，該信用作為一種對于當事人資質的社會評價，通過信用評級制度已經信息化、制度化。此外，與信用聯系密切的信賴等觀念在法律也多有涉及，如信賴利益的保護、締約過失責任、附隨義務以及英美法上的允諾不得反悔原則（estoppel）等等，但此種信賴保護的法律原理與信用的本義有所不同。

其三，作為經濟上的交易信用而使用。信用是一種不同時的交換關系，在法律上只能表現為“債權”、“債務”關系，[11]債權本質上即為“法律上可期待的信用”。信用通常與Credit為同義語，信用（Credit）的原始意思即為：我給與信任（IPlaceTrust）。[12]債權人即為授信人，是信用的供給方；債務人則為受信人，是信用的需求方。當然，債與信用畢竟并非內涵完全一致的概念，債權包括意定之債與法定之債，意定之債，主要為合同債權，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之債中的侵權損害賠償之債、不當得利返還之債等，旨在補償損害和恢復原狀，而非創設交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作為一種經濟上的交易信用，信用只是與意定之債具有同義關系。特別是金融領域的金錢債權中，信用一語得到廣泛應用。

二、市場經濟是信用經濟

所謂“市場經濟是信用經濟”的命題，此處所指的信用并非泛泛的廣義上的信用，而是主要指經濟上的交易信用，表現在法律上則為債權債務關系，即“以協議或契約為保障的不同時間間隔下的經濟交易行為”。信用的構成有權利義務、流通工具、交易對象、時間間隔四個因素。信用形式的轉化就是債權債務關系的轉化和消長。信用具有代替貨幣流通、節約流通費用、提供金融資產等效應。[13]當然，經濟信用作為一種法權關系和制度安排必須以倫理信用為道德基礎才得以普遍確立。

事實上，現代意義上的信用是在人格獨立、地位平等、交易自由的市場經濟上形成的，信用與市場經濟是密不可分的一對孿生兄弟，兩者是一個共生的過程。西方商品經濟的等價交換其自身就是一個倫理的過程，是對他人平等人格的承認與尊重，其倫理世界是以此為存在前提的。[14]市場經濟與信用息息相關，其內在的契合關系可從以下幾方面考察：

第一，市場經濟的內在需要。

市場經濟承認市場主體利益訴求和獨立財產的合法性，不得侵害他人利益和財產。生產的社會化和專業化分工。社會分工使得市場主體根據其“比較優勢”決定其生產，實現效率的最大化。其生產的產品不適以自己使用、消費為目的，而是旨在交換實現其貨幣價值。休謨認為，物品的交換以及服務和行為的交換，對我們雙方都有利益，但為別人服務大都并非出自真正的好意，而是出自他將會報答我的服務，因此，凡涉及一切物品、服務和行為的交往，若要達到互利的結果，就需相互信任和信托。[15]市場經濟體制下財產的分立和社會分工的復雜和細致性，決定了法律無法通過指令性的計劃調整資源配置，因此必須以契約的方式確定市場主體之間的交換關系，由此產生了交易各方相互提供信用的活動，反映在法律上即為“契約自由”和“契約必須信守”的原則。

第二，交易信用的出現與債權的形成。

早期的商品交易，往往以物易物，或為現貨交易，即時清結，交易的發生與完成結合為一體，交易的締結和履行瞬時完成，時空因素不會對交易產生影響，故不存在信用問題，信用沒有用武之地。但隨著市場經濟的發展，原始的易物交易逐漸萎縮，物物相易必須交易雙方對方提供的貨物同時需求，這使得交易很難順利達成。依照主流經濟學的觀點，物物交易中的需求雙重耦合困難是貨幣產生的重要條件。易物交易的衰落使得商品的一般等價物——貨幣橫空出世。貨幣的出現使買賣過程分離，商品于是有了價格，使千差萬別、性質各異、不具有可比性的商品具有了交易的基礎，商品交易突破了狹隘的地域限制，在任何不特定的主體之間得以普遍化，從而形成一個統一市場及維護市場運行的法律制度。在交易中締約與履行的時空分離，也導致債的觀念出現，成為一種“法律上可期待的信用”。例如古羅馬早期，市場交易尚不發達，交易觀念尚未開化，財產秩序以歸屬秩序為主，注重保護財產靜的安全。原始的契約與契約的履行緊密結合，并伴隨著嚴格的程序要件，債和諾成契約并未獨立、分化出來。在這基礎上形成了古代要式買賣和交付（Traditio）制度，例如，古羅馬的要式買賣中的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬棄訴權（CessioinJure）、耐克遜（nexum）等方式，要式買賣雖具有早期契約的特征，將契約合意與嚴苛的形式、標的物的轉移占有相結合，在外形上形成統一的要式交易行為。[16]在市民法上，要式買賣被看作所有權的取得方法。曼兮帕蓄以特定套語，擬棄訴權以佯為訴訟，耐克遜以神前宣誓、履行銅塊和稱的方式來完成其合意過程。當然也正是由此，古代交易并未區分當事人合意、債務約束和轉移占有的事實行為。債權合意還未與履行行為相分離，即時清結的交易還不足以發生債和信用的問題。其后，由于市場交易發達，財產流通迅速，諾成契約作為真正的契約日益凸顯其重要性，交易觀念上，“信用”成為一種交易倫理的要求，為大多數人所普遍接受，“契約必須信守”成為自然法的公理，債作為“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]與之相應，旨在維持信用、創造信用的擔保制度作為債權的保障手段，也就應運而生了。

第三，債權在近代社會中逐漸壓倒所有權而占據優勢地位。

債權（信用）在近代具有重要地位，這可由所有權與債權的在近代社會作用的轉變而表現出來。近代中的所有權不再表現為中世紀以利用為中心的財產權體系，實現了所謂“土地的解放”，確立了羅馬法以歸屬為中心的個人主義的所有權理念。在這種組織之下，所有權的作用不再是對物的使用，而是通過對物的支配，實現對人的支配，亦既將財產轉化為資本（所謂勞動從屬于資本）。要想把所有權資本化并以此支配他人，就必須與各種債權契約相結合。在兩者結合過程中，債權色彩日益濃厚，逐漸凌駕于所有權而成為經濟的命脈。[18]正如拉德布魯赫所言：“只要所有權是對人的力量，只要所有權是借貸債務關系的經濟重心，那么它就是資本，無論是勞動契約中的要獲取勞動的資本，還是借貸契約中的要用諸勞動的資本。債權的權利和利益的享益如今是所有經濟的目的，債權不復是旨在物權或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[19]

第四，倫理信用的發展——信用的普遍化和功利化。

與市場經濟的發展相適應，作為倫理的信用觀念脫離了傳統社會的“尊尊，親親”的“差序格局”，演變為一種符合自然法的普適性的道德標準，成為與市場經濟大規模展開相匹配的交易倫理。啟蒙思想家們認為，訂立的契約必須履行，不履行契約就是不正義，是對自然法的違背。格勞秀斯認為，“遵守契約也是自然法的組成部分。因為在人群中間必然相互限制來建立社會關系，除此而外更無其他方法可以想象得出，因此相互定立契約，從而產生民法。凡人加入一社團，或者舍身為他人服務，無論是明言允諾，還是理所當然”，“有約必踐，有害必償，有罪必罰等，都是自然法”。[20]

信用倫理不僅僅普遍化，而且必須能為大多數人所自愿遵守。在市場經濟下，信用也超越了傳統禮俗社會中個人心性修養的窠臼，具有了某種功利性價值，而成為市場經濟中的一種工具理性。經濟學家約翰·穆勒認為，“信用以信任心為根據，信任心推廣，每個人藏在身邊以備萬一的最小額資本亦將有種工具，可以用在生產的用途上”。“如果沒有信用，換言之，如果因為一般不安全，因為缺乏信任心，而不常有信用，則有資本但無職業或無必要知識技能而不能親自營業的人，將不能從資本獲得任何利益：他們所有的資產或將歇著不用，或將浪費消減在不熟練的謀利的嘗試上”。所以，“設社會則由較良的法律及較良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以擔保自己不會侵占或瞎用別人的資本，這種利益的收獲還會更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。

市場經濟與信用、債權、法律和國家息息相關，具有內在的同構關系，市場經濟體制在歷史上的形成，亦即交易信用的展開，在上層建筑上表現為法律上的債權關系，背后伴隨著相應的一個近代的國家和法制的建構過程。黃仁宇先生認為，近代資本主義是一種組織和一種運動，需要三個因素：資金廣泛融通，經理人才不分畛域的使用，技術上的支持因素如交通通訊。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）這三個因素能夠繼續展開，全靠信用，而信用則不可能沒有法律支持。其展開則各種經濟因素都能公平而自由的交換，即所謂該國家可以“在數目字上管理”。[22]此即所謂“農業社會管制的方式為新型商業管制方式所取代”，“全國進入以數目字管理的階段，自此內部各種因素大體受金融操縱”。[23]

三、我國文化傳統中的信用障礙及其改造

我國古代，信用被推崇為一項重要德性。據統計，“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而無信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國傳統文化上對信用的強調，主要著眼于私人品德的修養，宗族鄉里風俗的醇化和以德治國的禮治要求。其不過是一種農業社會、鄉土社會、宗法社會的道德形態，與在平等、自由基礎上的市場經濟所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構成市場交易的一種法權關系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規范和鄉土社會“差序格局”的安排。嚴復先生比較東西風俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[24]。先生也認為：“鄉土社會的信用并不是對契約的重視，而是發生于對一種行為的規矩熟悉到不加思索時的可靠性。”[25]有學者認為，誠信不能上升為普遍道德義務是傳統儒家道義論的一個薄弱環節，是一個它的阿基里斯之踵。[26]

基于我國文化傳統中的信用觀的個人化和封閉性，其本身不足以支撐普遍化的市場經濟。這是因為人格化的信用本身具有內在的限制，無法突破熟人社會的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點，“在中國，由于儒家理論的作用，政治與經濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系，…中國所有的共同行為都受到純粹個人的關系、尤其是親緣關系的包圍與制約。從經濟觀點看，這種人格主義無疑是對客觀化的一種限制，同時也是對客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關系結構運作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發展，而這意味著難以產生基于普遍化的法律而非個人關系的信用，也無法脫離個人關系去建筑各種經濟合作組織。”[27]我國目前的信用匱乏的現狀即源于傳統的斷裂，社會的急劇轉型。在我國原來的計劃經濟體制下，雖然打破傳統鄉土社會的結構，但由于指令性計劃和行政命令代替的市場的交換關系，交易信用無從展開，并且在計劃經濟體制下，社會的構成實行單位制度，個人被組織在相對封閉的單位中，其交往范圍、社會流動與傳統的熟人社會頗有類似之處，因此信用失去了產生的土壤。在這種情況下，市場經濟體制改革所導致的社會轉型對傳統熟人社會之下的個人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國傳統熟人社會的“差序格局”，缺乏普適性的道德標準，不承認平等的主體人格，導致主體在轉型的社會中容易成為“利己主義者，卻不能成為個人主義者”。[28]以至于轉型時期的道德失范已使中國成為一個信用資源嚴重匱乏的國家，與信用不足相關的欺詐和犯罪幾乎遍布經濟生活各個方面，諸如假冒偽劣商品橫行、股市“圈錢”、逃廢債務、偷稅漏稅等。

市場經濟實質上就是一個非人格化的結構，它的基礎不是人格，而是國家和法律。近代市場經濟中，信用的基礎是財產，當事人通過對財產權利的安排實現債的擔保，而信用的維持、財產的擔保都必須國家和法律的相應配套建設和支持，英國經濟學家約翰·希克斯在其名著《經濟史理論》里認為，從習俗經濟和指令經濟演進為商業經濟或“重商主義”，是一個商業的專門化過程的開始，商業的進一步發展要有更加非傳統和非人格化的結構，市場經濟的突出特點就在于制度性的“非人格化”，即貨幣、法律和信用。要成功實現這種過渡必須至少要有兩個條件：第一，保護產權；第二，維護契約。

契約和信用是市場經濟的要素，也是法理文明的基礎。西方國家的契約文明可以追溯至古羅馬時期，隨社會生產力的發展和對外貿易的擴張而出現的廣泛的商品交換，使人們擺脫了血緣關系這根“天然的臍帶”，轉而通過契約關系這根紐帶維護和建立一種新型的經濟關系，形成西方的契約文明和契約型社會。這種契約文化反過來又推動了以契約信用為主要形式的信用經濟的發展。以往那種借助于血緣關系而形成的特殊信任心理、權利義務關系，均被利益調整下的契約關系所取代，由法律調整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。[29]

我國傳統文化中的信用資源必須要和現代市場經濟對接，將其改造為一種以契約為基礎，以國家和法律為保障的普遍化的信用。在市場經濟的條件下，社會形態由農業社會轉向商業社會，由鄉土社會轉向市民社會，由封閉社會轉向開放社會，從熟人社會轉向陌生人社會，債權債務在陌生人之間擴展，熟人社會的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統化的財產擔保和法律強制保障交易信用，從而由禮俗社會向法理社會的轉變。

注釋:

[1][英]安東尼·帕格頓：“信任毀滅及其經濟后果”，載《國外社會學》2000年第3期。

[2]汪丁丁：“回顧金融革命”，載《經濟研究》1997年第12期。

[3]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現代社會”，載《東吳法學》2000年第1期。

[4][美]詹姆斯·S·科爾曼：《社會理論的基礎》，鄧方譯，社科文獻出版社1999年版，第99頁。

[5]轉引自李心合：“信任問題的財務學思考”，載《財貿問題研究》2001年第3期。

[6][日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[7]參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[8][美]福山：《信任——社會美德與創造經濟繁榮》，彭志華譯，海南出版社2001年版，第30—31頁。

[9]蔡章麟：“私法上誠實信用原則及其運用”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第889頁。

[10]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現代社會”，載《東吳法學》2000年第1期。

[11]參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第58頁。

[12]林鈞躍編著：《企業賒銷與信用管理》（上冊），中國經濟出版社1999年版，第1頁。

[13]參見曾康霖、王長庚：《信用論》，中國金融出版社1993年版。

[14]參見[日]川島武宜：《現代化與法》，王志安、梁濤、申政武、李旺譯，中國政法大學出版社1994年，第36頁。

[15][英]大衛·休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第561頁。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第3頁。

[17]羅馬法上債的概念最早源起于對私犯的罰金責任，參見[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第284頁。但只有演化為交易的信用并且由人身拘束醇化為財產責任后，才具有債的意義。

[18]參見[日]我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社1999年版，第8—17頁。

[19][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。

[20]《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第139頁。

[21][英]約翰×穆勒：《經濟學原理》，臺灣三民書局1966年版，第477—478頁。

[22]參見[美]黃仁宇：《放寬歷史的視界》，中國社會科學出版社1998年版，第440頁。

[23][美]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀》，三聯書店出版社1997年版，第201頁。

[24]嚴復：《嚴復集》第一冊，中華書局1986年版，第31頁。

[25]：《鄉土中國》，三聯書店1985年版，第6頁。

[26]參見何懷宏：《良心論》，上海三聯書店1994年版，第154頁。

[27][德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社1993年版，第109頁。

第2篇：實用法律論文范文

關鍵詞：南陽；文化旅游產業；玉文化；玉文化旅游；玉雕

南陽是我國最大的玉器交易集散地，玉文化產業成為南陽的支柱產業之一的勢頭已經出現。以玉文化為載體的玉文化旅游如何促進南陽經濟發展，值得深入探討。

1.南陽玉文化旅游的條件

1.1南陽玉石資源豐富

目前南陽查明的寶玉石資源礦產地50種，100多處，占全國寶玉石332種的15％，其中寶石產地33處，玉石產地24處，彩石產地25處，硯石產地2處，觀賞石產地25處。[1]南陽有全國四大名玉之一的獨山玉，又有物美價廉的西峽白玉、漢白玉、水晶、瑪瑙、虎睛石等，成為南陽玉雕業持續發展的物質基礎。

1.2南陽玉雕業初步進入了規模化發展階段

南陽玉雕遍天下，這是對聞名世界的南陽玉雕的真實寫照。目前，南陽玉雕產業已經成為全市經濟增長的重要組成部分。據不完全統計，南陽現有國有、集體、個體、合資、獨資企業1萬多家，從業人員達20余萬。現在全國各大中城市、碼頭、主要港口、旅游名勝區都有南陽人創辦的批零商行。在北京、廣州、昆明等地，還有南陽人創辦的珠寶玉器一條街，形成了龐大的銷售網絡，年銷售各類玉雕產品近1600萬件，占全國玉雕行業總量的60％~70％，其產品及獨山玉原料，年均產值在15億~20億元。[2]

1.3中國最大的玉文化旅游市場正在形成

南陽把特色文化注入特色產業，通過嫁接融合，提升特色經濟的內涵。2003年，南陽創建的全國第一家中華玉文化博物館，已有省內外30多家旅行社將其納入旅游景點和旅游線路。[3]

南陽市臥龍路形成了玉雕一條街，目前入住商戶已達100多家，形成了高檔的南陽玉雕工藝品大市場。南陽玉雕博物館是集餐飲、游覽、旅游購物、展覽等服務為一體的綜合性旅游文化設施。此外，南陽火車站珠寶玉器批發城，南陽市玉雕大世界，三顧緣玉雕商城等也都初具規模。南陽市城區商店都有玉器專柜，鋪面沿街林立，處處可看到玉器閃爍的燦爛光輝。

1.4鎮平玉雕經濟構建新的產業結構

“村村都有機器響，家家一片琢玉聲”，這是對“玉雕之鄉”鎮平縣的真實寫照。鎮平如今已是全國最大的玉雕生產加工集散地，除了獨山玉之外，其原材料來自全國各地和緬甸、阿富汗等12個國家和地區，從業人員10萬人，加工企業達4000多家，形成了20多個各具特色、規模不等的塊狀加工銷售帶，年產值達10億元。

1.5南陽國際玉雕節影響不斷擴大

中國南陽（鎮平）國際玉雕節的最大特點是：規模大、檔次高、展出品種多、客商范圍廣。

通過玉雕節，南陽人把觸角伸到海外，把眼光瞄向國外大市場，依靠南陽玉雕產品的一流質量，利用口岸轉口、自營出口和在國外設立銷售窗口等多種形式，把成批成批的玉雕產品銷往美、日、東南亞等50多個國家和地區，年出口額達8億多元。南陽已成為全國最大的玉雕工藝品生產和出口基地。

1.6南陽玉文化產業蓬勃發展

隨著改革開放，南陽玉文化獲得了蓬勃發展。對獨山玉礦進行了普查和詳查，證實其為我國獨有的優質玉礦基地；成立了全國第一家寶玉石學會，標志著我國玉文化事業在南陽率先樹起了大旗；全國著名專家學者齊聚南陽，連續多年舉辦寶玉石學術交流會，《寶玉石信息》報創刊于南陽寶玉石學會，南陽師范學院環境科學與旅游學院率先開設了《寶玉石鑒賞》課程，并成立了獨山玉文化研究中心及玉文化網站，建成了全國首家獨山玉博物館，對玉文化的科學研究、教育與傳播起到了良好的帶動作用：連續舉辦了八屆“鎮平國際玉雕節”和五屆“南陽（鎮平）國際玉雕節”，使南陽玉文化叫響世界。

2.南陽玉文化旅游的意義

2.1玉文化旅游是發揚南陽優秀文化的需要

南陽地處中原腹地，各種文化在這里融會交流，特別是積淀深厚的玉文化貫穿南陽歷史。南陽玉器經過無數能工巧匠的精雕細刻，經過玉文化學家的詮釋美化，成為高尚人格的象征、美麗形象的代表，融合在南陽傳統文化與禮儀之中，能比較系統地、完整地反映出南陽的地方風貌、生活習俗等，具有較高的歷史、文化、藝術價值。[4]

2.2玉文化旅游是助推地方經濟發展的需要

南陽玉雕在幾千年的發展歷程中，形成了深厚的文化底蘊和堅實的產業集群，帶動從事玉雕設計、加工、銷售、包裝等行業的人員形成一支龐大的隊伍。目前，石佛寺從事玉雕生產的人員近5萬人，鎮平縣從事玉雕生產的人員近10萬人，整個南陽從事這一產業的人員也不下20萬人。除了推動產業本身的發展外，玉雕業還帶動了旅游、運輸、餐飲、服務等相關行業的興盛，成為富市、富縣、富鎮、富民的一個大產業。

2.3玉文化旅游是南陽人民的世紀夢想

隨著2008年奧運會和2010年世博會在中國舉辦，國際珠寶產業和國際珠寶重要市場向亞洲轉移，中國的玉雕業將出現重大商機。因此，應該說，乘勢而上，首先是看到并且充分利用南陽自身的優勢，做大做強玉雕產業，進而把南陽建成“中國玉文化旅游之都”，是改革開放給我們帶來的重大機遇，這是歷史的必然、現實的選擇，也是1000萬南陽人民的世紀夢想！

3.南陽玉文化旅游對策

3.1立足中國玉文化背景，創新地發展南陽玉文化旅游

首先，在中國玉文化背景下，挖掘玉文化的濃厚底蘊，使之與現代文化接軌，像傳統玉文化中玉器的裝飾品、殮葬品、吉祥物、德行操守、美好事物的代名詞的內涵便是挖掘的對象，關鍵是要有品位，上檔次。其次，用先進的時代文化指導玉雕品的開發和藝術創作，不斷創新玉雕產品設計理念，促使中國文化和西方文化的交融，研究制作一些體現基督教文化，伊斯蘭文化及典故的玉雕藝術品，在玉雕工藝品傳統設計和技藝基礎上不斷創新，豐富作品的文化內涵，提高作品的藝術水平，以文化促發展，極大地開拓玉雕市場，從而達到引領時尚，引領消費的目的。

3.2多元化產品齊頭并進，著力提高核心競爭力

南陽發展玉文化旅游有兩個方面至關重要：一是產品多樣化。玉雕作為玉文化的載體，在玉文化旅游中十分重要，它所面臨的問題是大眾化和藝術化的矛盾，可以使其兩方面同步發展。二是玉文化旅游和傳播是南有的獨特資源優勢。南陽有中華玉文化博物館、南陽玉雕博物館、獨山玉博物館和獨山玉文化研究中心等玉文化載體，加之玉文化市場龐大，對促進玉文化旅游大有裨益。

3.3整頓經濟秩序，優化玉文化產業投資環境

“黃金有價玉無價”的觀念造成玉文化旅游市場的經營無序，誠信度較低等，部分損害了南陽玉文化旅游市場的信譽和產業發展。玉文化旅游市場的任何混亂，不僅制約經濟發展，更制約玉文化旅游及全面的招商引資，必須嚴肅對待。其一，建立專業化高素質的玉雕及玉文化旅游市場的管理和鑒測隊伍，依靠國家標準，規定市場秩序。其二，建立更加簡化、細化、標準化的質量、價格標準。其三，要強化市場規范的手段，這些措施可極大提高消費者信心，對南陽玉文化旅游發展大有幫助。

3.4注重玉文化旅游形象設計，重視并保護知識產權

南陽作為一個玉文化旅游的重要基地，要重視產業和產品的形象定位和設計。一靠宣傳。形象定位為“產品齊全，信用至上，中高檔精美”；宣傳口號可為“南陽—玉文化的樂園”等；宣傳的途徑可通過報紙、電視等媒體，建立玉文化旅游網站，宣傳南陽，聯系銷售，招商引資，樹立形象。二靠措施保證，如以“南陽制造”為標準，達不到標準不許使用；注明生產者商標；強化防偽包裝等。

3.5整合文化旅游資源，促進玉文化旅游發展

南陽是全國旅游先進城市，享譽海內外的獨山玉是重要的旅游資源，南陽可以“獨山—臥龍崗—白河游覽區”為環線構建南陽市城區玉文化—漢文化—現代文化的旅游圈。

南陽應恢復玉街寺、獨山女神廟，塑造卞和崇玉像。“價值連城”的和氏璧可能就是獨山玉，傳說卞和就是南陽人。由此，我們可以在獨山建立卞和崇玉像。

可依托獨山國家森林公園規劃建設一個高起點、高品位、大規模的珠寶玉石產業園區。但建設一定要上規模、上檔次、環境美、功能齊全，并使其成為集旅游、珠寶玉石加工、會展、信息和原料交易的多功能市場基地，成為我國中部的珠寶玉石交易中心，成為未來南陽新的亮點和形象展示點。

3.6建立商會，促進玉文化旅游的抗風險能力和發展潛力

南陽的玉雕企業，絕大部分為小型私有企業，抗風險能力和發展潛力極其有限。通過建立商會，可促進商家之間的交流和互相監督，促進自我、行業、政府互相監督體制的完善。同時可促使各企業形成合力，共同開發市場，共同開發資源。如對于現在一些地方對高檔玉料的壟斷，一方面可統一討價還價，另一方面可共同出資，收購和參股國內外一些重要玉石礦床的開采，確保南陽玉雕行業的原料供應，避免受制于人，使南陽玉文化旅游可持續發展有一個堅實的基礎。

總之，要找出南陽的優勢和劣勢，采取行之有效的措施去推進之。只要南陽玉文化旅游不斷開拓進取，勇于創新，就一定會有更加輝煌的未來。

參考文獻：

[1]高治國.“南陽翡翠”獨山玉[J].中國寶玉石，1993年第3期.

[2]張北.南陽玉雕藝術[N].南陽日報，2004.1.24.

第3篇：實用法律論文范文

【關鍵詞】涉外產品責任法律適用缺陷國際通行規則

隨著全球經濟交往的加快與科學技術的高度發展，商品在多個國家之間進行生產、加工、交換、流通、消費、使用，這使得跨越國境的產品責任案件日益增多。就中國而言，中國產品在國外發生產品責任問題以及外國產品在中國發生產品責任案件已屢見不鮮；在司法實踐中，原有的產品責任立法往往不能很好地保護消費者、使用者的正當權益。為此，我國與2000年9月1日正式實施了新的產品質量法，對產品質量責任實體法律制度作了較大修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，例如擴大了產品范圍、產品責任主體范圍；明確地規定了產品責任的賠償范圍，使之具有較強的可操作性；規定了受害人親屬可以向產品的生產者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產品責任人的處罰力度。然而，我國當前還沒有調整涉外產品責任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關系而言，需要實體法與沖突法來共同調整，修改后的產品質量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規定涉外實體規范已不必要；但在沖突法領域，我國只是籠統地采用了侵權行為法律適用規則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細考察而知，就說由此而導致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權行為發生在外國，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經提出，筆者就有可能也有義務結合這些問題分析我國現行涉外產品責任法律適用制度的缺陷，對相關立法的健全提供一些思考和建議。

一、現行涉外產品責任法律適用制度的缺陷

產品責任歷來被認為是各國的強行法，是事關當地公共秩序的“直接適用的法律”和“專用實體法”，如有專家認為“產品責任法的各項規定和原則大多屬強制性規定，雙方當事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內或把前提條件設為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產品責任作為跨越國境的客觀存在從20世紀60年代末成為當代國際私法中所關注的問題，不再純粹是一個國內法問題。

從我國的角度看，國際產品責任即我國的涉外產品責任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產品在國外發生產品責任問題；（2）外國產品在我國發生產品責任問題；（3）外國人在中國境內遭受產品責任侵權問題。而中國人在外國境內遭受產品責任侵權問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產品責任案件范圍之內。涉外產品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性，其特殊性表現在它的涉外因素：或涉及外國產品或涉及外國消費者、使用者，這就決定了不同國家對產品責任的認定、損害賠償的范圍金額、責任主體的范圍等均差別較大，最終影響對受害人權益的保護程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實現“個別正義”背道而馳；其復雜性表現在它是產品責任：經濟全球化加速了產品的流通，一件產品可能由若干國家共同加工制造、一件產品可能在多個國家流轉、產品的消費者使用者可能跨境移動、一個產品責任可能有多個責任主體，因此與判定產品責任所依據的連接因素必然是復雜多元的。涉外產品責任所具有的特殊性、復雜性也就成為我們考察評判我國現行涉外產品責任法律適用制度是否合理完善的出發點和依據。

我國尚無調整涉外產品責任法律適用的專門制度。在司法實踐中，對于涉外產品責任的法律適用依據是《民法通則》第146條，該條規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”可見，我國涉外產品責任法律適用籠統地采用侵權行為法律適用規則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權責任相比應具有的特殊性與復雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產品責任法律適用的基本原則，但是各國經貿往來的現實與司法實踐表明：單純按照侵權行為法律適用規則解決涉外產品責任問題存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。”而什么是“侵權行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因為各個國家對于侵權行為地的認定并不相同。如比利時法認為發生地與傷害地不一致時，應將行為發生地視為侵權行為地。而英國法為了確定侵權行為地，法院必須弄清導致行為發生的實質性原因發生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權行為而有所不同。[4]德國法則規定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務將對原告有利的地方作為侵權行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規則，按照最密切聯系的需要由法官自由裁量把損害發生地、引起損害的行為發生地或其他當事人關系集中地作為考慮的聯系因素。[6]根據我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規定，“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”該規定針對事實不一致情況下，法院有權做出選擇作了靈活規定，但并未規定應依什么標準來做出選擇判斷。至此，“侵權行為地”在法律上仍是一個模糊不易確定的概念。

其次，就涉外產品責任而言，什么是“侵權行為地”在司法實踐中也是一個不易認定的事實問題。一方面在一些復雜的國際產品責任案件中，缺陷產品造成的損害既可能與產品設計有關，也可能跟產品生產、銷售有關，還可能與產品零部件的提供有關。若一件產品在甲國生產、在乙國設計、在丙國銷售、在丁國消費，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權行為地，是極難判斷的；另一方面，現代社會中交通條件極大提高，交通設施意外事故時有發生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產品責任人）不可預見到地點，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進行旅游，此時是很難確定哪里是損害發生地的。

再次，適用侵權行為地法律有時不能很好地保護產品責任受害人的利益。涉外產品責任的特殊復雜性決定了侵權行為不僅與行為地有關，它還與行為的性質、案件的重心、當事人利益集中地、當事人國籍、住所（居所）以及營業地等連接因素有著更密切都聯系，如果僅以侵權行為地法為準據，難免會造成對當事人利益保護不當的情形出現。[7]

本文開篇提出的三個問題即是明證：其一，我國產品在外國對受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應該考慮適用其本國法（同時是侵權結果發生地法）還是以產品在中國制造為由適用侵權行為實施地法律——我國法律，后者顯然對外國受害人保護的范圍、程度比起其本國法是遠遠不夠的。我們知道，外國法對產品責任的認定一般采取嚴格責任使得責任人承擔責任的范圍較廣，且外國法所確認得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產品在我國對我國消費者造成損害，若我國法院以侵權結果發生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費者）根據被請求承擔責任人（外國產品制造商）主營業地國國內法（同時是侵權行為實施地法）獲得較高賠償的請求，其結果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產品責任侵權之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規定“可以適用當事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯系原則在我國侵權行為法律適用中的具體立法體現。不僅比適用侵權行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認和執行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實踐中，法院往往適用侵權結果發生地——中國法律，造成對外國受害人保護力度不夠，甚至按照中國實體法的要求外國被告不承擔或減免產品責任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護。

我們知道，產品責任侵權雖然關系到侵權行為地的司法與公共利益，但產品責任侵權歸根結蒂是侵權行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權行為的共性，即受害人提起侵權之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質是一種私權之訴。法院實現公正的途徑恰恰是在合理依據的范圍之內，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產品責任的特殊性，當涉及到外國當事人的情況下，給予外國當事人按其本國賠償范圍及標準的判決并不意味對侵權結果發生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權結果發生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯系因素所指引的準據法為判定實體權利義務的根據，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會影響案件的公正解決，進而影響到外國當事人對我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當事人本國（尤其是受害人本國）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會擾亂損害發生地（多數情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機關對犯罪行為的追究，對侵權人責以高額賠償不會導致侵權行為地當事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權行為人，使其在經濟上更是在心理上對類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實現審判正義，要求法院在應當適用外國法時毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護受害人利益，同時兼顧產品責任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權行為地的公共利益背道而馳。

最后，涉外產品責任采用侵權行為法律適用規則的現實后果往往是不自覺地擴大了法院地法的適用途徑和機率，阻礙了國際私法機制發揮正常的作用。從我國法律規范本身來看，我國對“侵權行為地法”的司法解釋是“包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”若遇到外國產品在中國發生侵權損害，司法實踐中人民法院大多考慮何者同時又是法院地法做出選擇。例如上海市高級人民法院審理的一起中國技術進出口公司訴瑞士工業資源公司侵權賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權結果發生地，同時又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據。[8]若我國產品在外國發生侵權損害，法院會以產品制造地同時又是法院地為由，以侵權行為實施地法我國法律作為準據法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會出現這樣的情況呢？其理論上的依據不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產品責任法具有強行性和公法的性質，而外國的公法一直被認為不具有域外效力。這樣即使在應當適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉而適用法院地法。關于損害賠償之訴是私權，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關于“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為，不作為侵權行為處理”的規定，實際上是過分強調了我國的司法，對在我國境外發生的但我國產品責任法不認為是侵權的行為關閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護我國產品制造者不受外國產品責任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費者利益的同時也傷害了自身。試想，若我國消費者在境外遭受產品侵害將得不到我國法律保護，即使他在外國法院得到了判決支持，若需要我國法院承認和執行，當如何處理？是認定為侵權還是否定之是一個兩難問題。“其實，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實就是內國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。更何況許多國家的法官，經訓練培養后，就會認為適用自己的法律是實現審判公正的保障。”[9]據此，在涉外產品責任案件中，面對復雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當事人都不堅持適用外國法，又有幾個法官不愿避重就輕呢？畢竟從識別到連接點的確認到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個涉外判決不僅是一項繁重的工作，而且對法官的專業素質要求極高，恐怕這不是我國法官隊伍與法律資源現狀所能勝任的。盡管如此，當代國際私法——進入全球化時代的國際私法要求我們既不能簡單認為遇事只有適用外國法才能發揮國際私法的機制作用，也不能簡單認為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對待內外國法律，從案件本身而不是從習慣、方便、與思維定勢出發查找應適用的法律依據，衡量我國未來涉外產品責任法律適用制度是否先進是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學地貫徹“平等對待內外國法律”這一原則。

此外，現行法律條文本身失之片面，不夠嚴密。《民法通則》第146條之“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律”只規定了“損害賠償”適用侵權行為地法，沒有明確侵權行為的認定、責任主體的確定、責任之減免等侵權行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關上下文及邏輯結構看，立法并未旨在分割侵權行為法律適用的各個方面，而是統一由侵權行為地法律調整。據此，在今后的條文表述上，修改為“侵權行為之債，適用侵權行為地法律”似更全面。

二、從各國產品責任訴訟的法律適用看有關國際通行規則

（一）美國

美國在本世紀50年代后期至70年代初，爆發了一場沖突法的革命，該革命對侵權行為領域法律適用問題形成很大沖擊，對產品責任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法，所謂“侵權行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構成行為人負侵權行為責任的最后事實發生地。”[10]因此，在產品責任訴訟中，侵權行為地即指損害發生地而不是指缺陷產品制造地。其理論基礎是既得權說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權利，訴訟法院只不過是被請求支持或協助取得這一權利。[11]上述法律適用規則雖有不可否認的易于操作、簡便高效的優點，但由于損害發生地常屬偶然，與當事人之間并無實質上重大牽連，因此，以侵權行為地法為準據法時，不僅不能促進該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結果的發生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認為基于該航空公司主營業所的事實，“法院自亦可主張允許飛機制造商逃避本州無過失責任，僅是因為該有缺陷的飛機并未于紐約州墜毀而是在一采過失責任州的領域上空失事，則顯不公平。”從60年代后，絕大多數州都相繼放棄了這個原則，轉而采用最密切聯系原則，該原則來源于美國法學會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節規定：1、當事人對侵權行為中的權利義務，應由同該事件及當事人有最密切聯系州的法律決定。2、在確定問題應適用何種法律時，應考慮到聯系是：1）損害發生地；2）引起損害的行為的發生地；3）當事人的住所、居所、國籍、公司的地點和各當事人的營業地點；4）各當事人之間關系集中的地點。該重述指出應考慮爭執的問題、侵權行為的性質以及利害關系國侵權行為法的目的等。其中利害關系國法律內容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關系國。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實際應用：即在分析各關系國法律后，常能發現關系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因為適用其法律使其政策得以促進，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時即可適用該國法為案件的準據法。[14]如果在分析各關系國法律后，發現會有兩個以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會得以促進，則是屬于真實利益沖突的案件，此時應在利害關系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。

一般來講，在有關產品責任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發生地作為最密切聯系因素。然而損害發生地有時很難確定或依損害發生地并不利于保護消費者利益。此時，也可將產品制造地、產品購買地、產品使用地和原告住所地等有聯系的因素作為選擇準據法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當他在俄亥俄州旅行時，因該輪胎缺陷使原告發生車禍受傷。訴訟地賓夕法尼亞州法院認為傷害發生地不足以說明有最密切聯系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。

從許多判例來看，美國法院對最密切聯系原則的適用是靈活的，多數場合從保護消費者和使用者的利益出發考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當地與人相撞喪生對被告福特公司，聯邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時，重點置于“州利益”上。因為羅州與麻省法律有兩點不同：一是羅州法律沒有規定關于非正常死亡可追償的最高限額，能確保對其居民相當充分的賠償；二是麻省未采取嚴格責任制，而羅州則采用了嚴格責任的規定，所以羅州對該案利益是主要的，且對保護其受缺陷產品損害的居民更為有利。但有時，法院也從保護制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯邦地區法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當日一架土耳其航空公司的DC-10客機在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養人在加州對飛機制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機機門制造商通用動力公司提訟。由于法國和日本法律規定賠償費較高，多數原告人主張適用飛機失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯邦地區法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護居住在其境內的制造者，不允許由于失事地點或人住所的偶然因素而增加對原告人的賠償費”，“應保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機設計和制造國的法律得到賠償。”

（二）英國、加拿大

在具有涉外因素的侵權行為訴訟中（包括涉外產品責任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發生地法并不合適。1971年英國上院的多數法官在審理一起上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]

（三）歐洲大陸

聯邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時，一般都適用法院地的本國法。

德國有關法律選擇的案例很少，然而在一些實體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標志汽車，當他駕車在瑞士旅行時，由于汽車結構上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國汽車結構上有缺陷制造商的子公司，是否應按照德國制作商的有關制造結構缺陷的責任標準承擔責任。法院對此持否定觀點，認為任何產品責任訴訟都應直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時，并沒有進行法律選擇，而實際上所采用的仍是德國的法律。

法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機與一架法國滑翔機相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國加利福尼亞的飛機制造商，指控其飛機控制系統存在缺陷并要求對其經濟及精神損失予以賠償。法院審理該案時，首先以法國法律為根據，認為原告應證實失誤的存在。在認定不法責任方面，法院認為必須適用缺陷發生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機存在設計上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]

荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產品責任案件時，就適用了荷蘭法律。盡管負有過失責任的制造者主要營業地在原聯邦德國，但荷蘭法院認為侵權行為發生地及受害人住所地均在荷蘭，故應該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準了1973年訂立于海牙的《產品責任法律適用公約》，但該公約只是對荷蘭的有關理論產生了深遠影響，對于荷蘭國際私法的實踐卻影響甚微。

由上述事實可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法（大多數場合侵權行為地就是法院地）的適用分不開的。對傳統的撼動和突破自然也必須從產品責任法律適用所依據的原理——一般侵權行為法律適用規則入手。今天，雖然侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位，但“什么構成侵權行為地法的補充和例外”則是與傳統原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法，轉而適用以侵權行為地為主，同時根據“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯系地法等法律選擇規范。其中，最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法或稱當事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規定：“侵權行為適用侵權行為地法，如果侵權行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發法。”現在除了法國、捷克在立法和實踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認。適用當事人共同本國法的一個主要問題是，有時單純依靠住所或國籍不一定能反映事實上的聯系，為了彌補這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》第133條規定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時，侵權責任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時，這種訴訟應受侵權行為地法支持。但是，如果損害結果發生于另一國，并且加害人可以預見到損害將在該國發生時，應適用該國法。”這樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數國家的承認，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯邦國際私法法規》在一定程度上采用了最密切聯系原則作為立法的理論依據。該法規第48條第一款規定：“非契約損害求償權，依造成此種損害的行為發生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強聯系時，適用該另一國家的法律。”1982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權行為法律適用的規定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規定：“非合同性的侵權行為之債，適用侵權行為實施地法律，當侵權行為的實施與損害結果位于不同國家時，適用損害結果發生地法律。因侵權行為而產生的法律關系與他國有更密切聯系時，則適用該國的法律。”1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》，把侵權行為區分為一般的和特殊的，而分別規定其法律適用。在特殊侵權行為中又細分為公路交通事故、產品責任、不當競爭、妨礙競爭以及因不動產產生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害等6種，并分別規定了其法律適用。同時，該法規還把當事人意思自治原則首先引入侵權行為法律適用領域。其第132條規定：“當事人可以在侵權行為出現后的任何時候，協議選擇適用法院地法”。盡管該規定只賦予當事人有限的意思自治，當事人協議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準據法的原則的傳統觀念，第一次在侵權行為法律適用領域采用了當事人意思自治原則，具有積極進步的意義。

通過對以上各國產品責任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對當今世界相關國際通行規則的變化發展趨勢作如下歸納：

總體上看，在涉外產品責任的法律適用上，不少國家拋棄了機械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規則和方法來確定準據法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現和保護的政策和利益，同時強調法律適用的結果，從立法上更加追求對當事人的公正待遇和平等對待。具體表現在以下幾個方面：

其一，將最密切聯系原則引入侵權責任領域，使涉外產品責任法律適用日趨靈活。傳統沖突法的盲目性及其所提倡的那種機械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產品責任案件）事實構成上的復雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時故意漠視）對與案件具有聯系的法域的法律內容進行分析。因此，為保證對案件當事人的公正性，體現法律上的正義，不僅要對每一個具體案件的事實構成進行分析，而且法律選擇上必須提倡多個開放的連接點，以排除單個封閉的連接點所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結果選擇的基礎上決定何國法律與發生“損害事件”有最重要關系及與發生“損害事件”當事人有最重要關系，就適用該國法律，這就是最密切聯系原則在侵權責任領域內適用的涵義。在最密切聯系原則引入侵權責任領域的基礎上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評論》上發表的《論侵權行為自體法》一文中提出“侵權行為自體法”的概念，對侵權行為地法、法院地法以及當事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對傳統國際私法上侵權行為法律適用的改革，它顧及到侵權行為地法之外法律的可適用性，但又不是機械地重疊適用。

其二，以保護受害人利益為導向，在涉外產品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。前者如美國法院在德克爾訴福克斯河拖拉機公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規則”，事實上也就是能使原告從被告那里獲得賠償的規則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規定：“如果損害發生地法對受害人更有利，以該法作為準據法。”我們知道，每一個時代侵權實體法都有自身的立法目標、政策導向和價值訴求，侵權行為沖突規范雖然不是直接規定當事人的權利義務，但必定受到以上實體因素的制約決定，故現代社會化生產條件下的消費者、使用者相對于生產者、銷售者的弱勢地位就要求產品責任法律適用上突出保護受害人的權益。正如Reese教授所說：“當一項基本政策或者所在涉及的多項政策均導向同一趨勢時，……法律選擇法則成效的主要標準是它能達成‘促進主要的政策和多數政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產品責任法’趨勢都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴厲的責任。”[22]

其三，“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產品責任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯邦國際私法》第133條規定了適用損害發生地法律須以加害人可以預見到損害將在該國發生為條件。又如海牙《產品責任法律適用公約》第7條規定了如果被請求承擔責任人證明其不能合理預見該產品或同類產品經商業渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時，則該兩地法律均不得適用。這樣的規定一方面排除了產品損害發生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔不公正責任的可能性；另一方面體現了平等對待原、被告雙方當事人，顯示出法律選擇對雙方當事人利益兼籌并顧。

其四，將有限的意思自治引入侵權責任領域，尊重產品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》規定了當事人可以通過協議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規定，侵權責任應由損害結果發生地國法律支配，但受害人可以要求適用導致損害的行為發生地國法律。海牙《產品責任法律適用公約》第6條亦規定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規定有限意思自治的好處之一即是當侵權行為準據法為外國法時，通過當事人的協議可以選擇適用法院地法，即中國法，從而可以起到巧妙地達到規避外國法適用的功效，進而維護法院地國的司法和公共秩序；另一個好處是保護了產品責任受害人的切身利益，使產品責任之訴更具“私權之訴”的性質。

三、我國涉外產品責任法律適用制度的健全

一方面鑒于我國涉外產品責任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產品責任法律適用的通行規則，筆者認為應及時健全和完善我國相關立法，否則越來越多的國際產品責任糾紛將會難以解決或無法解決，勢必影響我國的國際經貿往來，對我國出口企業及消費者權益保護都極為不利。

健全和完善相關立法的途徑有二：

其一，適時加入海牙《產品責任法律適用公約》。該公約為了統一各國在產品責任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學合理的法律適用制度，其特點如下：

（1）該公約規定了五種連接因素作為法律適用的連接點，即損害發生地、直接受害人慣常居所地、被請求承擔責任人的主營業地、直接受害人取得產品所在地以及當事人的選擇。

（2）該公約規定了一個法律要成為準據法至少需要兩個以上連接點作為條件。比如僅有損害發生地這一因素還不能適用損害發生地法，只有當損害發生地同時又是直接受害人慣常居所地或被請求承擔責任人主營業地時，方可適用損害發生地法。所以，在實際上，公約并非適用的是損害發生地法，而是損害發生地與其他連接因素地法的組合適用。

（3）該公約規定了四個獨一無二點法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規定，關于涉外產品責任的準據法首先應該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內國法，只要該國同時又是1）被請求承擔責任人的主營業地；或2）直接遭受損害的人取得產品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規定的情形，則按該公約第4條規定，適用的法律應是損害地國家的內國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時又是被請求承擔責任人的主營業地；或3）該國同時又是直接遭受損害的人取得產品的地方。第三適用順序即該公約第6條規定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內國法。第四適用順序則規定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內國法時，則適用被請求承擔責任人的主營業地國家的內國法。

（4）該公約著重體現了對當事人意愿的尊重，這不僅表現在原告在第三順序中可以選擇損害發生地，還表現在它對被告作了恰當地保護，即如果被請求承擔責任人證明他不能合理地預見該產品或同類產品會經商業渠道在該國出售，則第4、5、6條規定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內國法均不適用，而應適用被請求承擔責任人的主營業地國家的內國法。

公約還規定了四個必須遵循對共同條件：第一，適用第4、5、6條時不應不考慮產品銷售市場所在國家通行的有關行為規則和安全規則（第9條）；第二，根據該公約規定，適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應適用的法律是非締約國的法律，本公約應予適用（第11條）；第四，該公約規定應適用的法律是指該國的內國法，排除了反致的適用。

關于中國是否應該加入海牙《產品責任法律適用公約》的問題，國內學人主要有兩種對立觀點：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統國際私法與英美國家新沖突法相互妥協相互制約下的產物，更多地從經濟科技發展水平相差不遠的發達工業國家的利益出發，幾乎沒有考慮發展中國家的特殊立場；此外我國國內產品責任實體法與公約中規定的實體內容如產品的范圍、產品責任承擔者的范圍仍有一定差異，尤其認為在我國對產品責任賠償標準規定較低的現狀下，加入公約將對我國出口生產企業造成損失和負擔，因為我國出口產品的質量現在還落后于發達國家，往往不能滿足發達國家的“無缺陷”標準，企業因產品質量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內法”，往往就是發達國家的法律，而這些國家的法律對產品責任者苛以嚴厲處罰。由于我國產品責任賠償的標準低，按照公約規定，原告有權基于侵害地國家的國內法提出請求，否則適用的法律為被請求承擔責任人的主營業地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉而適用賠償標準既低又采取不完全嚴格責任的產品歸責原則的我國法律。同一道理，當外國產品在我國給我國消費者造成損害時卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標準較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對我國消費者使用者的利益不能很好地保護。相反的觀點是加入該公約是我國目前的當務之急。中國應盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數發達國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進的立法原則的法律選擇方法無疑是科學、合理的，恰恰反映了全球化市場經濟條件下產品生產、流轉、消費的客觀經濟規律；公約在制度設計上大體平衡，兼顧了原被告雙方當事人的利益，既保護受害人的利益（公約第6條），又保護被告不受不可預見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對我國出口企業處罰過重或對我國消費者利益保護不當情形的出現并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因為我國產品責任實體法的缺陷所致。

筆者基本贊同第二種觀點，但主張加入《產品責任法律適用公約》不可操之過急，應當適時加入。的確，該公約適用于各發達國家之間所產生的結果是公平的，當事人選擇法律的機會是均等的，但在發達國家和發展中國家之間就會出現上述情況，尤其在發展中國家自身國內立法不完善的條件下和加入公約后的短期內，情形對發展中國家企業和消費者更為不利。況且公約除了時效規則和聲明公約不適用于未經加工的產品兩項保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現有的既定的游戲規則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質量才是產品真正的生命。而質量檢驗的標準來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對產品質量的懲罰機制），是很難提高產品質量的，更不要說具有國際競爭力了。產品質量不過關，靠法律或政治上的保護，只能在短期內有效，最終影響我國對外經貿往來。更深層的負面影響是不利于我國健全市場經濟體制，推進市場經濟法治。尤其是在我國加入世界貿易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會給我國出口企業造成壓力和負擔，甚至是巨大的，也會對我國消費者的利益保護不充分。但隨著我國產品責任實體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業產品質量意識的增強，必將促進我國對外經貿往來，公平地對待我國與外國產品責任當事人。何謂“適時加入”，這不僅是個時間問題，也是個觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時機的成熟。在不過分強調狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產品質量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發達國家的差別。但加入公約的經濟條件尚不夠成熟，即產品質量法貫徹實施還需要一段時間、企業的產品質量意識還有待提高、市場秩序還應進一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關鍵在于執法與司法環節。

其二，加快將我國涉外產品責任法律適用專項立法提上議事日程。這也是一個有效途徑，并且可與加入海牙《產品責任法律適用公約》并行不悖。

為此，我們應當注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對矛盾的取舍問題。“法律是一種地方性知識”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯系、政府利益分析等學說中，擴大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據。同時，法律允許當事人根據有限意思自治原則通過協議選擇適用法院地法，更加強了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標準主觀化傾向。由于法律適用規則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經驗和對法律的理解來確定。因此，對于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢必不利于對當事人利益的保護。第三，當事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會出現任意選擇法律適用的現象，加之法院經常選擇法院地法作為審案的準據法，這就產生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。

從形式上看，可以將專項立法納入我國產品質量法中獨立為“涉外產品責任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規定。

最后，值得肯定的是，中國國際私法學會的有關專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對我國涉外產品責任的法律適用作了專門規定。示范法第121條規定：“產品責任的損害賠償，當侵權行為地同時又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，適用侵權行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時又是被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，產品責任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法。”[24]其第112條規定：“侵權行為地法包括侵權行為實施地法與侵權結果發生地法。侵權行為實施地法與侵權結果發生地法規定不同的，適用對受害人更為有利的法律。”[25]由此可見，示范法規定在采用組合連接因素、注重最密切聯系原則、加強對消費者的保護等方面與海牙《產品責任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權行為地法”概念，雖然不似公約“損害發生地國內法”具有確定性和可預見性，卻能發揮靈活性的作用，擴大準據法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點組合適用，而示范法在侵權行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關系。此種規定對于外國產品在我國境內對我國消費者造成損害的賠償認定是極為有利的，避免了公約對此情形只能強制實施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對示范法有三個看法及建議與大家商榷：一是關于侵權行為地的認定上建議由受害人選擇何者是對其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預見的法律的適用”這一公約規則吸收進示范法，以反映法律適用對當事人雙方利益保護的平衡；三是關于示范法第117條規定的“有限雙重準則”的問題，該條規定：“在中華人民共和國境外發生的侵權行為，以外國的法律為準據法時，在侵權行為的認定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規定相抵觸的，不得適用。”[26]筆者的看法是雖然該原則對于類比于刑事違法的一般民事侵權來說，具有重大意義，但由于涉外產品責任的特殊復雜性，在操作中不宜作為特殊的產品責任法律適用的一般原則，而只能在考察個案與法院地國聯系之密切程度的基礎上決定是否對其加以法院地法或當地公共政策的限制，作為例外而生其效力。

【注釋】

﹡郁雷，南京大學法學院碩士研究生。

[1]、林燕平：《對完善中國涉外產品責任法律的思考與建議》，《法學》1999年第7期。

[2]主編：《國際經濟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第266頁。

[3]我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。”據此，我國涉外產品責任管轄權基礎有兩種：一是某產品責任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機構、營業所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權；二是侵權行為實施地或侵權損害發生地有一項發生在中國境內就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內遭受產品責任侵權至我國法院，我國法院一般不予受理。

[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.

[5]BGH[1981]NJW1606f.

[6]參見美國法學會：《第二次沖突法重述》，第145節。

[7]參見（臺）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。

[8]參見《最高人民法院公報》1989年第1號。

[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學學報》（社科版）2001年第5期。

[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).

[11]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。

[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).

[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.

[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).

[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).

[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).

[17]美國《聯邦地區法院判例補編》，第399卷，1975年版，第732頁。

[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.

[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.

[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉引自袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。

[21]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。

[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.

[23]“地方性知識”這個概念來自于美國人類學家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯書店1994年版，第73－171頁。

[24]中國國際私法學會：中國國際私法示范法（第6稿）第121條。

第4篇：實用法律論文范文

〔關鍵詞〕受案范圍法律適用行政案件

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現象。一方面它是界定司法權對行政權及其活動能夠實施司法審查的范圍，是在防止司法權對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權保障的基本要求，積極而又正確解讀現行行政訴訟法律制度中有關受案范圍的規定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關法律制度之間的適用關系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹的認識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現狀與現實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。

一、對受案范圍與行政案件的理解與認識

我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”〔1〕

現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。

根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件。“總的來說，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。

根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人。”〔4〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。

需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。

在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。

從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整。”〔6〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。

賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。

三、現實的回應

法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設想

“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。

首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴。總之，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。

我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

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〔11〕章志遠．《行政行為概念之科學界定》〔J〕．浙江社會科學，2003，（1）．

第5篇：實用法律論文范文

[關鍵詞] 涉外網絡侵權；立法缺陷；完善建議

【中圖分類號】 D997.3 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）08-048-1

網絡侵權行為是指在網絡環境中，網絡用戶和網絡服務提供者，基于過錯或法律特別規定，侵害他人人身和財產安全，依法應承擔民事責任、刑事責任的行為。而涉外網絡侵權行為的涉外性體現在網絡侵權的主體是外國的自然人、法人等，或者網絡侵權的客于國外，或者網絡侵權行為本身發生在國外，抑或是訴訟或者仲裁是在國外發生的。

一、涉外網絡侵權行為法律適用的立法現狀

2010年10月28日，我國頒布了《涉外民事關系法律適用法》，該法在第51條中規定：“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規定不一致的，適用本法”。該條規定使得《民法通則》的相關規定失效，也使得有關涉外網絡侵權行為的法律適用問題能在該法中集中體現。

二、《涉外民事關系法律適用法》中關于涉外網絡侵權的規定的缺陷

（一）涉外網絡侵權客體規定不系統、不完備

根據我國的相關法律法規，僅規定了網絡侵犯人格權的法律適用問題，而網絡侵犯財產權和知識產權的法律適用問題沒有直接進行規定，所以如果出現網絡侵犯財產權和知識產權的問題，則只能尋求其相關的基本條款，即《涉外民事關系法律適用法》第四十四條和第五十條。而正如上文所述，網絡侵權和普通侵權行為相比有其特殊性，所以當將一般條款適用到網絡侵權行為的規制上不會收到良好的社會效果。可見關于網絡侵權的法律適用問題，從立法層面講還很薄弱，法律適用體系不科學，也不完備。

（二）侵權行為地規定不明確

在《涉外民事關系法律適用法》第四十四條中，關于侵權行為地的規定落實到網絡侵犯財產權問題上存在一定困難，在一般侵權情形下，可以方便的確定侵權行為地，但由于網絡侵權行為的特殊性，無論是侵權行為發生地或是結果地在網絡侵權領域均很難確定，而且即便確定了，在二者不一致的情況下進行如何選擇，是發生地優先或是結果地優先，是由當事人進行選擇還是由法官進行選擇也是個難題。

（三）“意思自治”原則的適用過于保守

在《涉外民事關系法律適用法》第四十四條中出現了“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”的規定，在《涉外民事關系法律適用法》第五十條中出現了“當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律”的規定，這二者都是“意思自治”原則引入侵權領域的重大表現和突破，但是若想更合理的解決網絡侵權問題，有限的意思自治原則并不能起到良好的作用，并不能更妥善的解決網絡侵權的法律適用問題。

（四）連接點過于僵硬

在《涉外民事關系法律適用法》第五十條中，硬性的規定了知識產權的侵權責任要么協議適用法院地的法律要么直接適用被請求保護地的法律，如果不是通過網絡侵犯知識產權，規定并無不可，但是由于網絡侵犯知識產權受害人眾多，可能一個網站為讀者提供非法的圖書鏈接就能造成對成百上千名不同國家作家著作權的侵犯，而如果依據該條法律規定將導致有密切聯系的案件由于地不同被人為的割裂開，進而導致得出不同的判決。

三、《涉外民事關系法律適用法》中關于涉外網絡侵權的規定的完善建議

《涉外民事關系法律適用法》中對涉外網絡侵權行為的規定有一些不足之處，在實踐中會出現運用困難的情況，為了保證涉外網絡侵權行為對人格權，財產權和知識產權侵害時均能得到恰當的法律適用，也為了更好的解決涉外網絡侵權行為法律適用的實際操作問題，筆者建議對《涉外民事關系法律適用法》第四十六條進行補充和更改，具體的草擬規定如下：

通過網絡侵害他人人格權、財產權和知識產權的，當事人可以協議選擇適用侵權網絡服務器所在地法律、計算機終端所在地法律、被侵權人經常居所地法律、法院地法律、信號原始國法律或其他與該侵權行為有密切聯系地的法律。

如果當事人沒有選擇，且雙方當事人有共同經常居所地，那么適用共同經常居所地的法律。

如果當事人沒有共同經常居所地，則適用侵權行為地法律，即網絡服務器所在地法律或計算機終端所在地法律。

如果二者不在同一地點的，由原告選擇其一進行適用。

參考文獻：

[1]李雙元.國際私法學[M].北京：北京大學出版社，2000.

[2]黃進.中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善[J].政法論壇，2011，（5）.

[3]郭鵬.信息網絡傳播權涉外侵權的中國法院管轄權分析[J].法學評論，2011，（5）.

第6篇：實用法律論文范文

關鍵詞：就業;金融危機;財政政策

1引言

由美國次貸危機演變成的金融危機,通過全球化的資本流動以蝴蝶效應方式向其他國家蔓延,發展成為波及全世界的金融風暴,使各國經濟面臨著不同程度的衰退。日益融入全球化的中國也難以幸免。金融危機透過外貿和外商直接投資等渠道,對中國經濟和社會帶來了深刻的影響,其中最為突出的是對就業的影響。就業壓力大是我國長期存在的基本國情,這場危機使原本艱難的就業形勢變得更為嚴峻。因此,如何通過經濟復蘇化解金融危機對我國就業壓力的沖擊已成為當務之急。財政政策是應對當下就業問題的重要的政策手段,如何針對金融危機作用于就業的特殊途徑以及就業現狀來選擇有效的財政政策手段加以實施,是目前需要深入研究的議題。

2金融危機對我國就業的影響

2.1金融危機凸顯我國就業中長期存在的問題

(1)總供給大于總需求的就業形勢更加嚴峻。從就業總量來看,我國勞動力供需缺口異常龐大,巨大的人口基數和勞動力數量構成了龐大的就業規模,新增勞動力仍在持續增加。中央提出2009年經濟增長的目標是8%左右,按目前我國的就業彈性計算,只能提供900-1200萬個就業崗位,那么由此來看,大量新增就業人口將無法就業。

(2)就業結構性矛盾越來越突出。在金融危機爆發之前,我國就面臨著經濟轉型過程中必然經歷的陣痛:由于經濟結構調整和產業升級所導致的結構性失業。這種失業總體上表現為勞動者的技能素質與勞動力市場用工需求不相適應的矛盾,即供給比需求低一個檔次。因此呈現出“有人沒活干,有活沒人干”的現象,而在大量失業人員中,主要是低技能和無技能者。在金融危機的沖擊下,這種情況更多的表現為在東部沿海制造業、出口企業和外商企業就業的大批農民工返鄉以及高校畢業生“畢業即失業”。

2.2金融危機影響我國就業的傳導機制

隨著金融危機全球化,美國、歐盟和日本等發達國家相繼出現了經濟衰退跡象,這導致發達國家進一步減少對發展中國家的進口需求,造成包括中國在內的發展中國家外貿出口大幅度回落。而且,金融危機導致人民幣對歐元和英鎊等匯率出現了較大幅度的升值,這種升值必將影響中國出口產品的價格優勢,從而使對歐盟和英國等國的出口下降。金融危機爆發之后,一些跨國企業由于資金限制和投資預期的減少無法或減少對中國進行投資。另外,在出口減少和人民幣升值影響下,很多出口導向的外商企業和國內企業面臨著虧損和倒閉的威脅。

在人民幣升值、金融危機等多重因素的沖擊下,東部沿海地區的制造業、出口企業和外商企業受到的影響比較嚴重,因為東部地區的經濟總量很大,而且出口貿易和外商直接投資主要集中在以上這些農民工的就業比例非常高的領域。所以,在企業被迫裁員時,受教育程度和技能比較低的農民工就不可避免地遭受沖擊。

3應對我國當前就業問題的財政政策建議

財政政策主要是通過改變財政支出、調整稅收等手段對經濟進行宏觀調控,在反經濟衰退中具有較大的靈活性和自主性。按政策實施效果的差異,財政政策主要可以分為擴張性財政政策、緊縮性財政政策和中性財政政策。根據當下金融危機影響我國就業的傳導機制以及我國就業的現狀來確定財政政策的功能和取向,進而對采取具體財政政策手段加以實施,是解決就業問題的一個主要途徑。

應該說,在外需疲軟,無法拉動經濟增長而引起就業問題的背景下,用積極的財政政策來擴大內需以化解當前的就業困境是一個正確的選擇。目前我國政府已出臺一系列促進就業的財政政策,比如“4萬億投資方案”、對農村居民購買家電進行財政補貼的“家電下鄉”活動,還有一些由地方政府進行的直接消費補貼以及針對特殊群體就業的稅收優惠,這些措施在刺激內需、擴大就業上都起了一定的作用。筆者認為,面對依舊嚴峻的就業形勢,財政政策要發揮更為積極的作用,應著重從以下幾方面入手:

(1)加大實施消費型財政政策的力度。我國以往的積極財政政策基本上是投資型的,這使得消費需求不足問題無法從根本上得以解決,并且造成消費增長與投資增長不協調。因此,政府應該通過各種手段來引導居民消費。一是在財政支出上,政府通過增加轉移支付或者對糧食等實施保護價格收購來加強對低收入者的幫扶,降低收入分配的兩極化趨勢,提高總體消費傾向;二是建立健全社會保障制度,減少人們對未來收入預期的不確定性,刺激消費;三是完善稅收優惠政策,增加對教育、醫療、住房支出等個人所得稅扣除,適當提高現行增值稅和營業稅的起征點,應適當降低居民生活消費品的增值稅稅率,增加人們稅后收入,從而提高居民消費能力。

(2)增加職業技能培訓的財政投入。我國下崗失業人員、農村剩余勞動力文化水平低、技能缺乏是制約他們就業再就業的主要因素,為提高勞動力就業能力,應把就業培訓計劃與各地的產業發展規劃緊密結合起來,建立健全科技教育培訓體系,積極開展技能培訓服務。

(3)實施扶持中小企業發展和支持創業的財政政策。近年來,中小企業和小群體創業在解決自我就業的同時,為社會創造出了巨大的勞動力需求空間。所以政府部門應該在資金、信貸、稅收等政策上對他們進行積極扶持,逐步形成以城鎮集體、鄉鎮集體和私營企業為主體的中小企業群,從而廣泛吸收社會各個不同層次、不同素質的勞動力。

(4)加大對社區就業的資金支持力度。社區就業的興起與發展對于緩解我國當前的就業壓力、促進勞動力資源的合理利用和優化配置乃至維持整個經濟與社會穩定,都具有重要的戰略意義。而目前資金短缺已成為制約社區就業發展的主要瓶頸,我們應當努力開拓政策與資金扶持的空間:政府應劃出專項資金作為社區就業扶持金,并調動各種社會資源多方籌集資金,用于增加對社區就業的投人,如公益性崗位就業補貼、以及對從業者提供小額貸款和貼息貸款或銀行貸款擔保。更為重要的是,要把相關的政策與資金扶持措施落實到位,并朝著正規化和制度化的方向發展,以建立和完善針對社區就業的政策與資金扶持的支撐體系。

參考文獻

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[5]付博穎.完善促進就業稅收優惠政策的思考[J].經濟研究參考,2007,(12).

第7篇：實用法律論文范文

內容提要：監管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監管難以自發地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易安全和廣大投資者的利益；而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對政府監管產生強烈依賴，以至于無法生成自律、自治環境機制的資本市場，永遠也不可能走向成熟。我國資本市場以政府為主導，管制過甚，自律、自治受到無形壓制的發展模式，必須扭轉、過渡到監管與自律、自治并重，二者有機統一的軌道上，才能使我國資本市場最終走向成熟。

現代市場經濟條件下的資本市場必須營造一個監管與自律、自治對立統一的市場環境，才能實現法律調整對安全和效益的追求。然而，法律如何把握適度監管的領域，為各類市場主體保留適宜其生存和持續發展的空間，則是整個資本市場能否良性運轉的關鍵。資本市場的監管應建立在市場機制配置資源的基礎上，尊重資本市場的規律，注重宏觀調控，間接管理，多采用經濟手段保持市場主體的獨立性和自主經營權。不因監管的存在而使市場主體喪失經營的靈活性和活力，不因監管而妨礙其效益的增長。

一、監管與自律、自治在資本市場發展中的地位與作用

古典自由經濟學派崇尚自由經濟，主張經濟的自由放任，反對政府干預經濟活動。完全競爭性的市場模型能夠實現資源的帕累托效率配置。即個體消費者的效率最大化行為和廠商利潤最大化行為將通過“看不見的手”使資源的配置達到一個理想的狀態：任何變動若不使任何他人的境況變壞就不能使任何一個人的境況變好。這一理想狀態不需要政府的任何干預或公共政策，這是一個自我調節和修正的過程。最小政府理論以人類平等、自由、公正和人權神圣不可侵犯為最高的價值，堅信個人的主體權力能力、自我控制能力、自我約束能力和自我實現能力是實現公平、正義、平等、自由和福利的唯一途徑。因此，政府只履行守夜人和交通警察的職能。政府的功能只局限于“保護所有的公民免受暴力、盜竊和欺詐，……確保合同的履行與實施。”最小的政府和管得最少的政府就是最好的政府。然而，現實生活中這種完全競爭的市場從來就沒有存在過。20世紀20年代末30年代初的世界性經濟危機，隨之宣告了自由放任經濟政策的終結。針對經濟放任造成的后果，凱恩斯主義主張國家干預經濟的政策以實現充分就業和經濟增長。然而，20世紀70年代初，西方國家出現的了大量失業和物價高漲并存的“停滯膨脹”，使凱恩斯主義的理論和經濟政策陷于破產。歷史事實告訴我們，當今的市場經濟既不是放任自流的經濟，也不是政府全面管制的計劃經濟，市場調節與政府調節二者缺一不可。

政府監管和調控市場經濟的正當理由，首先，是因為市場的失靈。非競爭性、非排他性的純公共物品與非競爭、可排他、可市場化的公共物品供給不足，以及競爭性、非排他性的公共產權的過度消費和投資不足，使市場機制的帕累托配置效率失靈；經濟活動的外部性、自然壟斷、信息不對稱，以及競爭性市場的其他局限性均會引起市場的失靈。其次，自由競爭的經濟必然走向壟斷和市場支配地位的濫用，反過來妨礙、排斥或限制競爭；再次，市場調節無法自動地實現社會總供給與社會總需求的平衡，而且市場調節的事后性，只能通過對經濟嚴重的破壞和巨大的資源浪費，才能恢復經濟總量的再次平衡。最后，市場主體作為經濟人均有追求自我利潤最大化的傾向和人性惡的一面，這樣，市場交易和競爭的過程中就會不可避免地出現損人利己的現象。美國憲法之父麥迪遜就曾設問“政府之存在不就是人性的最好的說明嗎？如果每個人都是天使政府就沒有存在的必要了。”“如果沒有一個組織來防范做惡者，來明確界定何為惡行的規則，個人就不可能和平地追求自己的利益，私有產權也不可能得到有效的保障。”資本市場作為作為整個市場體系的重要組成部分，為了實現社會公共利益，維護公平、競爭、高效的市場秩序，對資本市場必要的管制，自不待言。例如，在股票市場上，由于信息不對稱，在股票的發行人與股票的認購人之間，發行人關于自己股票的質量信息，知道的要比認購人全面的多。當投資者無法區別質量較高的股票與較低的股票時，較高質量的股票就會以低于投資者能夠確知兩種股票差異時的價格出售。這樣，就會出現劣質股票將優質股票驅逐出市場的現象。政府監管除了具有消除資本市場失靈的負面影響的防范作用外，還有積極的促進功能。第一，政府監管有助于資本資源的優化配置，提高經濟效率；第二，政府的監管能夠實現公平、正義的理想社會。

在市場經濟條件下，處于平等、自由和公正交易秩序中的每一個人和企業都是自我利益實現的最佳判斷者。“一個好的社會必須具有限制個人的選擇干涉別人選擇程度的機制；一個好的社會應該具有暢通的讓所有的人都廣泛參與決定私人物品和社會物品配置的制度機制；一個好的社會應盡一切可能消除天賦性的與生俱來的特權與不平等，而讓人的后天努力成為處于社會網絡的哪一個紐結點上的惟一決定性的因素。”在哈耶克看來，如果沒有經濟自由，就不可能有進步。企圖要求社會所有的人按照一個人或者某些人的指令進行生活，從而操縱人與人之間的互動活動，這種企圖必將阻礙那種可以實現物質和技術進步的社會秩序的生成。政府不應當對經濟發號施令，而應當創設和執行有關財產、交換的法律，從而使人們能夠以最有利于創造財富的方式彼此互相交往。政府恰當的目標應當是保證個人能夠充分地以自己覺得最合適的方式利用其知識和才能。“法律恰當的目標則是為生活于其中的個人創造一個私域，使他們能按自己的意愿活動。”哈耶克進一步認為，最優的社會就是個人透過競爭性市場公平地發揮自己的能力，并獲得地位和物質財富的社會，而在此競爭性市場中，人們享有交換自由和私人財產，政府并不控制經濟活動的細節。發達、良好的資本市場市場環境應當建立在廣大市場主體主動性自律的基礎之上，而不是完全依賴于監管。主要靠政府監管才能維持秩序，市場主體普遍缺乏自律意識，違規操作盛行的資本市場，這種狀況，只能說明資本市場遠未成熟。私法自治精神僅在于“實現下述思想：即任何人均可隨其所欲，訂立契約，作成遺囑，設立社團。”資本市場的各類主體，無論是商業銀行、信托投資公司、證券公司、上市公司，中介機構、證券交易所等法人團體，還是在資本市場投資的個人，都是獨立的市場主體，法律必須確保他們能夠行使自主經營權，根據自己的決策，自由地開展資本經營活動，努力實現自身利潤最大化經營目標。同業者為了自身的共同利益，按照自愿的原則可以依法建立自律性組織，維護團體的共同利益，協調團體與成員之間的利益，促進資本市場同業者的健康發展。

資本市場的競爭要有效地發揮作用，需要政府從事大量的活動以使其正常地運轉，在其不能正常運轉的時候要彌補其缺陷，但是在能夠創造出競爭的地方就必須依賴競爭。哈耶克認為，如果政府的管理和計劃是為了促進競爭，或者是在競爭無法正常發揮作用的時候采取行動，就不應當進行反對，但是除此以外的一切政府活動都是非常危險的。監管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監管難以自發地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易安全和廣大參與市場交易者的利益；而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對經濟活動實行全面的管制就必然會排斥市場，這是計劃經濟體制的做法，完全不符合市場經濟的客觀要求。現代市場經濟既不是古典自由經濟學派所倡導的放任自流純而又純的市場經濟，也不是對經濟活動進行全面干預的經濟。現代市場經濟是政府可宏觀調控，適度監管的經濟。

二、我國資本市場的監管范圍與自律、自治空間

資本市場不是全面管制或無縫隙監管的市場，也不是放任自流的純粹的市場。前者，無異于對市場的取締或對市場機制的全面扼殺；后者，則難以克服資本市場的局限性，防止資本市場失靈帶來的災難。由于人們在經濟活動中所利用的大量的知識并不能集中于一個人的頭腦中，而只能由不同的人掌握分離的知識。即便是政府也不可能掌握資本市場交易過程中所需要的全部知識和信息，因此，對資本市場實行全面的管制，使其按照事先的計劃運轉，不可能造就一個良性的資本市場。這一點早已被我國計劃經濟的教訓所證實。為了建立一個高效和公正的資本市場，我們不需要政府非得無所不知、無所不能、無處不在、無限仁慈，任何時代、任何國家的政府都不可能這樣，也完全沒有必要這樣。一個發達、健全和成熟的資本市場必須是既有健全的嚴格監管體系和手段，又有市場主體自主經營、公平競爭的自治空間；同時，要建立政府監管與市場交易主體自治之間進行溝通的渠道，發揮行業自律組織的橋梁和中介作用，協調社會公共利益、行業利益與個體利益的。梁定邦先生曾經指出，空間和社會秩序是法律的兩個重要因素，“沒有秩序的話社會無法發展；沒有空間就不能調動一個民族的積極性一個社會的積極性。”所以，法律本身一定要有它的框架，有它的規范，使得每一人都知道這條路是寬的；使得每一人去走的時候，能發揮它的替能，它才是算好的法律。關于資本市場中的監管與自律、自治的關系，就深層次而言，實際上反映了個體、團體與社會公共利益之間的關系。“雖然我們為社會利益著想，但仍必須重視個人利益。”我們必須考慮維護資本市場公平競爭秩序，實現社會公共利益的整體要求和每個市場主體的單獨要求，承認并保證市場主體享有充分的自主經營權，可以通過自身努力經營活動，去追求盈利目標的最大化。“政府最好的管理就是讓人們非常自由也竭力創造他們自己的幸福。”對資本市場的監管應以宏觀管理為主，微觀管理為輔。資本市場需要監管的事項應該是市場主體不能做、不愿做或做不好事，“關于公民個人知道的更清楚、更加擅長的那些事，國家并沒有越俎代庖；相反地它做的是，即使個人有所了解，單靠他自己的力量也無法進行的那些事。”

（一）我國資本市場中的監管范圍

關于資本市場的組織、運行，哪些事項和方面屬于政府監管的領域？哪些事項和方面政府不應該插手，而應該由資本市場的參與者自治和自律？這個問題在立法上，即使不能做出詳細的劃分，也必須進行原則性的明確界定。關于這個問題的處理，我國立法往往從規定監管機關的職責入手。我國《銀行監督管理法》第三章[2]規定了國務院銀行業監督管理機構的監督管理職責，可概括歸納為：（1）依法制定并對銀行業金融機構及其業務活動監督管理的規章、規則；（2）依照法定的條件和程序，審查批準銀行業金融機構的設立、變更、終止以及業務范圍；（3）對發生變更的銀行業金融機構的發起人或持有股份達法定比例的股東的資金來源、財務狀況、資本的補充能力和誠信狀況進行審查；（4）辦理銀行業金融機構業務范圍內的業務品種的審查批準和備案；（5）對銀行業金融機構的董事和高級經營管理人員實行任職資格管理；（6）制定銀行業金融機構的審慎經營規則[3]；（7）責令銀行業金融機構按照法律規定，如實向社會公眾披露財務會計報告、風險管理狀況、董事和高級管理人員變更以及其他重大事項等信息。我國新《證券法》第179條規定，國務院證券監督管理機構在對證券市場實施監督管理中履行下列職權：（1）依法制定有關證券市場監督管理的規章、規則，并依法行使審批或核準權；（2）依法對證券的發行、上市、交易、登記、存管、結算，進行監督管理；（3）依法對證券的發行人、上市公司、證券公司、證券投資基金管理管理公司、證券服務機構、證券交易所、證券結算登記機構的業務活動，進行監督；（4）依法制定從事證券業務人員的資格標準和行為準則，并監督實施；（5）依法監督檢查證券發行、上市和交易的信息公開情況；（6）依法對證券業協會的活動進行指導和監督；（7）依法對違反證券市場監督管理法律、行政法規的行為進行查處；（8）法律、行政法律規定的其他職責。《證券投資基金法》第76條規定，國務院證券監督管理機構依法履行下列職責：（1）依法制定證券投資基金監督管理的規章、規則，并依法行使審批或者核準權；（2）辦理基金備案；（3）對基金管理人、基金托管人及其他機構從事證券投資基金活動進行監督管理，對違法行為進行查處，并予以公告；（4）制定基金從業人員的資格標準和行為準則，并監督實施；（5）監督基金的信息披露情況；（6）指導和監督基金同業協會的活動；（7）法律、行政法規規定的其他職責。

從以上條款關于監督機構對資本市場的監管職責的規定，我們可以發現我國監督管理機構對資本市場的監管領域十分寬泛，其確切的范圍可以從橫向范圍和縱向范圍兩個方向加以把握。首先，關于資本市場監管的橫向范圍。資本市場受監管的對象包括各類市場主體、中介機構、行業自組織及其行為。其中應接受監管的主體有：銀行業金融機構、保險公司、證券的發行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券結算登記機構、證券投資基金管理機構、證券投資咨詢機構、資信評估機構以及從事證券業務的律師事務所、會計師事務所、資產評估機構的證券、基金同業協會等。此外，對證券公司、保險公司、商業銀行等商事主體的監管還向內延伸至市場主體的高管人員，以及證券從業人員，向外擴張到其發起人、控股股東和其他關聯主體。納入監管的市場行為，包括銀行業金融機構、證券公司、基金管理公司的市場準入、業務范圍和經營方式；證券的發行、交易、登記、托管、結算；信息披露；銀行業金融機構的發起人或持有股份達法定比例的股東的變動情況。從資本市場的體系看，監管覆蓋了股票市場、公司并購市場、債券市場、保險市場等。其次，關于資本市場監管的縱向范圍。從各種類市場主體的設立、變更到終止，從經營決策、執行到市場交易結果等均被納入全過程的監管，甚至縱深到市場主體的人事安排、治理結構、業務范圍和業務品種和內控機制。幾乎構筑了一個全方位、立體式的監管系統。

（二）我國資本市場主體自律和自治的空間

資本市場的自律是指市場主體的自我管理，“當私人領域的某一部分的成員承擔起監督他們自己事務的責任時自律就發生了。”（8）（p395）我國資本市場主體與國外較發達的資本市場上的主體相比，無論是公司自治空間，還是自律空間均相對要狹小的多。主要表現為：（1）無論是商業銀行、投資公司、保險公司、證券公司，還是上市公司均存在國有股一股獨大的現象，仍然無法做到政企分開，企業不能實現完全的自主決策。無限的政府監管對這些市場主體的擠壓，致使它們能夠擁有的自主經營權十分有限，幾乎沒有自我發展、自我完善和自我約束的能力。（2）證券公司、銀行業金融機構、保險公司和信托投資公司實行分業經營，其業務范圍和種類必須在核定的范圍開展，不能自主地拓展業務，金融工具的創新也受到很大的限制。（3）行業自律組織除了為成員企業提供服務，基本上無法肩負起對成員企業的經營活動進行監督的職責。這種局面的形成在我國并不是偶然的，其主要原因是我國市場主體歷史上缺乏自律的傳統，在計劃經濟體制下，政府部門長于管制，疏于發展，習慣于用行政手段管理市場，不擅長依靠經濟規律辦事，計劃經濟運行機制的慣性在我國資本市場發育十多年的歷程中欲罷不能，陰魂不散，致使當前國內資本市場依然盛行非市場化運作的傾向。

三、資本市場監管、自律、自治的模式

資本市場由于政府管制與自律、自治各自所占比重不同，資本市場是以政府監管為主導，還是以市場主體自律、自治為基礎，還是實行政府管制與自律、自治有機結合將會形成不同的模式。各種模式是資本市場監管、自律和自治現實化的具體表現。在世界范圍內各國對證券市場的監管體制，主要分為集中型管理體制、自律型管理體制和其他介于二者之間的折衷體例。目前，我國資本市場所采用運作模式雖然屬于集中管理型，它在形式上貌似美國的監管體制，但是在實質上卻存在著很大的差異。

（一）美國集中監管模式。以美國為代表的集中型管理體制表現為，國家制定專門的證券管理法，設立全國性的專門證券管理機構對全國的證券市場進行統一管理。美國有關資本市場的立法和規章分為三級：一是美國聯邦立法，其中包括1933年的證券法、銀行法，1934年的證券交易法，1935年公用事業控股公司法，1939年的信托法，1940年的投資公司法，1949年的投資顧問法，1995年的金融競爭法，1999年金融服務現代化法，2002年的薩班斯—奧克利法案。另外，還包括證券監督委員會依照法律授予證券交易所、財務會計標準委員會、證券商協會等制定規章和自治規則。美國設立了直接隸屬于總統的證券集中管理機構，證券交易委員會（SEC），獨立行使職權，對全國性的證券交易所制定補充規定。二是各州制定的證券、金融、保險和公司方面的立法。三是由自律機構如證券交券商、投資公司，以及證券的發行和交易實施全面的監督管理權。證券交易委員會（SEC），將全國劃分為9個區，每個分區設立分區委員會，負責執行和落實管理政策與措施。美國在自由市場經濟，契約自由和企業自治理念的指導下，對資本市場監管的主要方式是注重上市公司等市場主體信息的披露，解決信息不對問題，增加市場的透明度；強化董事、高級經營管理者的誠信義務和管理職責，注重發揮資本市場對資本流動的自我調節作用，較少采用行政管制手段。因此，在美國無論是立法或是政府的監管措施都給市場主體實行自律、自治留有足夠的余地。

（二）英國自律型監管模式。自律性的管理體制則表現為，除了國家必要的立法外，政府較少干預證券市場，對證券市場的管理主要依賴于證券交易所和證券商協會等組織進行自律管理。英國在20世紀80年代之前，資本市場由自愿建立的行業、專業和社會組織自主監管它們帶有共同利益的事務，已形成自律性傳統。證券和投資委員會、證券交易所、職業機構和各類公司等一系列私人運作的組織，在沒有法定權利和不直接向政府官員負責或報告的情況下監督資本市場的活動。《1986年的金融服務法》改變了以往的狀況，使資本市場的組織和活動“在法律的框架內自律”。英國證券和投資委員會是一個私人公司而不是一個政府機構，其主席由財政部和英格蘭銀行任命，并借此對其政策施加影響。它必須按照1986年的《金融服務法》對證券市場行使監管權，沒有完全的自，當它不能發揮令人滿意的作用時，財政部可以取消賦予它的權力并親自行使這些權力。結果是在很大程度上，使證券和投資委員會具有半官方和半私人公司的性質。因此，于其說1986年之后，英國證券市場的管理模式是一種“自律模式”，不如說它是一種“共同管理體制”。英國1997年10月成立了金融服務監管局（FSA）被授予對銀行、證券、期貨以及保險業廣泛的監管權，更進一步強化了這種共同監管的體制。然而，英國自律的傳統仍然是資本市場運作的基礎，市場準入條件及資格、專業標準的確定，市場秩序的建立與維護繼續掌管在自律組織手中。只有出現自律、自治不能，或者不能湊效時，政府監管部門才出面加以干預

（三）我國政府主導資本市場的運作模式。我國自1998年11月國務院批準了中國證監會“三定”方案，確定其為全國證券、期貨市場的主管機關，到按照分業經營管理的原則，陸續成立了銀監會和保監會，完成了我國資本市場由多頭、分散、重復、交叉管理到集中、專門、統一管理的體系構架。在政府行政力量的大力推動下，我國的公司實務和證券市場只用了短短十幾年的時間，就走完西方國家花費了一百多年時間才經過的歷程，并取得了一定的成績，不能不說是一個奇跡。但是，我國資本市場新興加轉軌的特點，也存在諸多先天不足的問題，例如，市場體系不完整、股市二元化，上市公司的流通股比例偏低，“國有股一股獨大”，商業銀行、保險公司、證券公司和上市公司等市場主體的獨立性差，法人治理機制不健全等問題。由于過去長期實施計劃經濟使政府擅長運用行政手段干預經濟活動，而采取法律手段和經濟手段管理經濟的經驗不足，企業和其他社會組織缺乏自律和自治的傳統。新《證券法》第8條規定：“在國家對證券發行、交易活動實行集中統一監督管理的前提下，依法設立證券業協會，實行自律性管理。”這一規定確立了我國資本市場“政府集中統一監管為主，并輔之心行業自律的運作模式”。目前，政府對資本市場的管理依然停留在管人事、管資產、管審批、管業務的層面，資本市場的運行過度地依賴于政府的監管。據有關部門統計，我國資本市場在改革開放的過程中僅證券市場已廢除的行政許可事項就有49項，但是繼續保留的行政許可事項仍然達54項之多。資本市場往往陷入一管就死，一放就亂，惡性循環的怪圈。這充分說明，我國資本市場動作的模式是一種“政府主導下，集中監管”的形式，市場主體對政府監管的強烈依賴，極難生成資本市場的自治和自律機制。近來，股市交易量不斷的下滑，市場缺乏可預期性，投資者對市場信心不足，券商大面積虧損，其中有一大批成為被托管、被拯救或倒閉的對象。盡管原因復雜，但是其主要的癥結不外乎出在監管的過多、過死，管理手段滯后、缺乏合理性與市場主體自律、自治功能未能充分發揮上面。因此，我國資本市場存在的問題不是要不要監管，而是如何把適當、合理的監管與企業和投資者充滿活力的自律和自治有機地結合起來。

四、監管、自律、自治在資本市場中協調效用的實現

一個良性的、理想的資本市場應該是一個公平、有序競爭的市場，通過必要的監管與自律、自治形成了良好的信用基礎，信息公開、價格真實，市場主體可以較自由的進入市場和退出市場，每一個市場主體按照自我判斷以自己的經營方式去追求利潤最大化，投資者利益能夠獲得充分的保護。為了實現理想資本市場的理念，我國資本市場未來發展的方向應當是：在加強監管的同時，促進市場主體積極主動地實施自律、自治，逐步放開管制，直至解除管制。擴大市場化的范圍，把本應由市場解決的問題，因擔心現在市場機制不夠成熟而放在行政管制層面加以處理的問題，必須逐漸地交還給市場來調整。

（一）監管、自律、自治協調的法律基礎

這句關于公平的格言。以新《證券法》為證，其內容依舊以強化監管為主線，無論是對上市公司、證券公司，還是對證券市場修改后的條款均大大的擴充了監管的范圍，增強了監管的力度，然而涉及自律和自治的規范依然沒有改觀。證券業協會對證券市場主體的資格、市場交易、違規行為的處理基本上沒有管理權，在證券市場的組織和運作過程中完全被邊緣化。這樣一部證券法就其精神實質和主要條款而言，早已因扭曲而淪落為一部“證券監管法”。這必然會使我國證券市場今后增強自律和自治功能帶來法律資源供給上的不足。無論是政府監管，還是企業自律和自治都必須具備合理性和堅實的法律基礎。我國政府為什么要對資本市場實行監管，當然是為了維護資本市場的社會公共利益，實現資本的經營效益。而決不是象有的人所說的那樣，中國政府干預在法理上有很強的理由，因為中國政府是所有人。“中國政府帽子轉過來就是所有人，帽子轉過去就是管理者”。我國資本市場運作不規范，一個很關鍵的問題就出在政府同時承擔著社會管理者的職能和所有都的職能，二者糾纏不清。有時它以所有者身份去行使社會管理者的職責，有時它卻又以社會管理的資格和地位去保護自己作為所有者的利益。角色的錯位使政府很難做到客觀、公證，有些問題就是由于政府管理管出來的，如果依法由市場去調節本來就根本不存在問題。法律調整社會經濟關系的方式有兩種：一種是法定主義調整方式，另一種是法律行為調整方式。法定主義調整方式要求當事人的行為必須符合法律概括的典型形態，否則，就屬于違法行為，必須承擔相應的法律后果。法定主義調整在立法上表現為強制性、禁止性法律規范。顯然，政府對資本市場監管依據的是法定主義調整方式所確定的強制性法律規范。政府對市場的監管必須依法行使職權，法律沒有明文規定的就是法律禁止政府部門去做的，政府不得濫用監管權。法律行為調整方式，即私法自治的調整方式，在立法上表現為任意性法律規范，即意思推定規范。當事人根據自己行為為自己創設權利和義務，當事人可以通過法律行為排除意思推定規則的適用，即當事人的約定優于法律的任意規定。只有當事人未作意思表示或者意思表示不明確的，才推定適用任意性法律規范。私法自治原則必然意味著“承認個人在私法的領域內，就自己生活之權利義務能為最合理‘立法者’，在不違背國家法律規定之條件下，皆得基于其意思，自由創造規范，以規律自己與他人之私法律關系。”資本市場的自律和自治必須以任意性法律規范為基礎，按照意思自治原則，法律沒有明文規定的，就是法律允許做的。然而，我國關于資本市場的各項立法，就其規范體系考察由于受重監管輕自律、輕自治思想的支配，強制性法律規范與任意性法律規范的比例嚴重失衡，許多本應由市場調節和市場主體選擇便可以有效解決的事項均被上升為法律的強制性規范，致使市場主體的自治和自律空間被極度地的壓縮。殊不知，“最嚴厲的法律是最大的錯誤或不公正”。

（二）政府監管的價值必須立足于對安全和效益的合理追求

正當的法律并沒有設計人們相互交往的細節，而僅僅創造其邊界。政府的正當職能就是透過創造出的市場秩序，讓個人可以借助浮動價格和利潤，最充分地利用分離的知識，以此促進社會成員間的合作。在對資本市場的監管方式上，政府應采用非現場監督和現場檢查方式實施監督。監督方式對市場主體及其活動的影響，決定著是否允許市場主體自治以及自治的程度如何。若對市場主體實行現場監督，無異于對市場主體自由的剝奪；雖然是非現場監督，但是如果對市場主體進行任意的、頻繁的現場檢查必然會嚴重地干擾企業的經營活動。因此，檢查是否必要，檢查的頻率必須從嚴、適度地掌握。政府監管應多注重宏觀層面，多應用法律和經濟的手段進行監管；監管對安全價值的追求不能妨礙市場主體對符合社會公共利益要求的自我利益的追求。監管主要是對市場主體外部行為的監督，不應涉及或盡可能少地涉及公司的內部事務，尤其不能妨礙其自主決策。監管應有助于強化上市公司、控制股東和高管人員的信息披露義務，防范系統風險，不代替市場交易主體作判斷，個體交易風險應通過市場主體的內控機制解決。對資本市場的管理應區別管制與監督，管制是對資本市場主體和行為的事前監督，它屬于行政許可的范疇，解決是否賦予特定市場主體某種權利，是否允許市場主體做出某種行為的市場準入問題；而監督屬于事后的督促檢查，它解決的是市場主體如何行為，行為的后果是不具有合法性和正當性的問題。為了提高我國資本市場的動作效益，資本市場未來的趨向必須是逐步放寬管制、加強監督、擴大自律和自治，堅持資本市場改革的市場化取向，充分發揮市場機制的作用。

（三）賦予資本市場主體獨立的地位、拓展其自律與自治的空間

資本市場的自律組織，主要有證券交易所和各種同業協會，如銀行業協會、保險協會、證券業協會、基金同業協會、會計協會和律師協會等，它們都是同業者為了同行業內部成員的共同利益，促進行業的發展，根據平等、自愿、互利原則，依法設立的非營利性社會組織。為了實現本行業的自我管理，在法律上必須賦予其社團法人的獨立地位和權威性。中國的實踐已充分證明了作為政府附屬物的行業協會，只能是強化政府全面管制的手段和工具，而決不可能成為促進行業成員自律發展的中間力量。新《證券法》就證券交易所而言，賦予并擴大了下列權力：（1）股票、債券和其他證券上市交易的核準權；（2）證券暫停、恢復和終止上市權；（3）停牌、停市權；（4）對證券交易的實時監控權；（5）信息披露監督權；（6）制定證券交易所的會員和證券從業人員規則的權利；（7）對證券違規交易的處罰權。自律、自治應是權利與義務的統一。首先，必須承認資本市場的參與者是獨立的權利主體，能夠以獨立的市場主體資格從事市場交易活動，在公平競爭中實現自己的合法權益。市場自律組織也必須是市場經營主體為了共同的經濟目的，為了成員企業的整體、長遠利益均衡、協調和可持續發展，按自愿互利的原則組建起來，既獨立于其成員，也獨立于政府的法人實體；其次，自律、自治意味著證券業協會、證券交易所和相關同業公會等自律組織必須依據法律、自治規則和公司章程自愿地履行義務、承擔責任，尤其，將自律作為承擔社會責任的有效途徑。資本市場自律組織能夠實現自律功能的前提是，它必須是成員自愿結合起來的，具有完全獨立性和權威性的法律實體。資本市場交易主體的法律地位和權利則必須獲得充分的尊重和可靠的法律保障。自律組織的自律功能主要體現在以下幾個方面：（1）自我約束；（2）自我規范；（3）自我管理；（4）自我控制。我國雖然已經建立了各種與資本市場有關的同業協會，但是這些協會除了組織成員交流信息和業務培訓外，并沒有真正發揮對其成員的自律監管作用。即便是證券交易所在我國也缺乏應有的獨立性，它雖然在立法規定中是獨立的法律實體，但是它在實際活動中卻表現出對證監會很大的依附性，在外觀上猶如證監會規章、政策的下屬執行部門。咎其原因就在于法律幾乎把所有的監管職能均賦予了政府監管部門，根本就沒有為這些社會組織留下自律空間，由于缺乏必要的監管權和手段，自然無法發揮作用。我國《銀行監督管理法》第31條規定：“國務院銀行業監督管理機構對銀行業自律活動進行指導和監督。銀行業自律組織的章程應當報銀行業監督管理機構備案。”該法對銀業自律組織僅有的一條規定，卻沒有賦予其任何權利，立法對銀行自律監管的忽視，從此可見一斑。我國無法開辟場外的證券交易市場，完善證券市場的分層體系，與缺乏證券市場的自律機制不無關系。自律性組織是場外市場存在的必要條件，我國證券市場的自律機構是交易所和證券業協會，但目前我國證券業協會根本不是監管者，且法律也未明確它的地位。場外交易的自律規則要充分發揮作用的前提是具備很好的職業準則和高度的自律，而目前我國并不充分具備這樣的條件，所以建立場外交易市場困難太大。

資本市場的交易主體實行自治是資本市場產生活力的源泉。作為獨立市場主體的公司必須具有獨立的意志能力，能夠自主經營、自負盈虧，自我發展、自我完善、自我約束；有自己獨立的法人財產，獨立的物質利益和獨立的責任能力；有權責明確，管理科學，激勵與約束相結合的治理結構和機制。在此基礎上，通過自身高效的經營活動，積極地開展公平、有效的競爭，才能不斷地實現自身利潤最大化。

五、幾點結論

在世界經濟一體化、全球化的背景下，為迎合世貿組織規則下世界資本市場日益激烈的競爭，我國資本市場在政府主導和推動下，經歷了十多年的艱辛發展后的今天，必須適時地轉向監管與自律有機結合的軌道。大力培植資本市場的自律力量，提高政府適度監管的效率，增強市場的靈活性和競爭力，最大程度地實現資本市場的經濟功能和法律功能。首先，必須明確劃分政府監管和市場主體自律和自治的邊界。凡是通過資本市場機制能夠解決的問題，應當由市場機制去解決；通過市場機制難以解決，但是能夠通過規范、公正的行業組織和中介機構的自律能夠解決的，應當自律解決；即使是市場機制、行業組織和中介機構自律解決不了，需要政府加以管理的問題，也首先通過事后監督去解決。即資本市場實行行業組織自律優位，政府有限監管，市場主體充分自治。其次，在資本市場立法方面必須適當地削減法律的強制性規范，確定政府有限的監管權力，擴大任意規范的比例，并使其系統化和體系化，為培育資本市場的自律和自治機制拓展應有的空間。第三，完善資本市場主體的治理結構和內控機制，強化董事、監理及其他高級經營理人員誠信義務，切實保護中小股東的合法權益。第四，扶持和推動市場主體、行業自治組織自身的建設和發展，依法保持其獨立的法律地位，并賦予它們充分的自治和自律權，為資本市場發揮自治和自律功能創造條件。第五，政府應合理地處理好促進資本市場的發展與監督其運行的矛盾，不僅要促進多層次的資本市場體系快速的形成和發展，還必須通過卓有成效的監管手段的運用，平衡各種利益關系，維護公正、有序和有效競爭的市場秩序。另外，應該在觀念上明確促進資本市場自律功能的發揮也是監管部門義不容辭的職責。

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