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第1篇：行政刑法論文范文

論文摘要對行政執法實踐中的3個問題，即責令改正、通報批評、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進行分析，以期能為行政執法尺度的確定和執法工作實踐提供參考。

《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統地規定：“法律、行政法規規定的其他行政處罰”，在行政法學上規結出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關向違反行政法律規范的行政相對人提出警戒或者譴責，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現教育與處罰相結合的原則。財產罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數額的金錢或者剝奪其原有財產的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務。財產罰是目前應用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經行政機關批準同意從事某項活動的權利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、責令停產停業。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規規定了責令改正、通報批評等，下面將就這些規定是否行政處罰進行探討。

1責令改正是否為行政處罰的種類

許多學者們和執法工作者持不同意見，有的人認為責令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執行的。《行政處罰法》除了規定6種基本行政處罰種類外，還規定：法律、行政法規規定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規定，違反本法規定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農業、林業行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經營的種子應當包裝而沒包裝的。②經營的種子沒有標簽或者標簽內容不符合本法規定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數據的。④未按規定制作、保存種子生產、經營檔案的。⑤種子經營者在異地設立分支機構未按規定備案的。

這些規定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規定了責令改正，行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規中規定的“責令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規定，違法本條例第6條第2款規定，未經批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的，由縣級以上地方人民政府農業或林業行政主管部門責令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規，只能規定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規定，根據《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規的規定，結合本省實際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律行政法規對違法行為作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。該條例的這條規定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規定。另外，在法律和行政法規的法律責任或者罰則中規定類似于責令改正的，應一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類

對于通報批評，在法學界也有不同的看法，有的人認為通報批評不是行政處罰的一種，而是一種機關內部指出錯誤的方法，不具有處罰性，有的人認為通報批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽、信譽等產生影響。筆者認為，通報批評用于單位內部上級處理違紀的下級，或者黨和行政機關內部監察部門或者紀委處理違反紀律的人，這時只是一種行政處分，不是行政處罰。當行政機關對違法的行政相對人使用通報批評時，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項規定，先看一個例子。《中華人民共和國審計法》第6章法律責任第43條規定，被審計單位違反本法規定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關的資料的，或者提供的資料不真實、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關責令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責任。這條規定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認為，單獨對違法行政相對人以書面形式通報批評時，不是行政處罰，只是行政機關利用責權對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機關將通報批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內書面通報批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關的公民、法人和其他組織。

第2篇：行政刑法論文范文

經濟法與行政法的區分,主要從以下幾方面進行:

(一)調整對象方面

行政法調整的對象是行政關系和監督行政關系。以行政法調整對象的范圍為標準,行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關系加以調整的法律規范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內容,把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關系加以調整,如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經濟、文化、軍事、衛生、外交等。所以說行政法不調整經濟關系是不正確的。并且,隨著我國經濟體制改革的不斷深入,發生在經濟領域的行政管理關系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當前,我國正在進行經濟體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經濟管理,經濟行政管理的“度”應是怎樣,我們不能由一種“對經濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經濟完全不管的政府”的另一極端,從而把調整行政管理關系作為主要調整對象,把確認和規范行政權作為主要調整功能的行政法排除在經濟管理之外是不可想象的。

對于有的學者認為行政法調整的是與經濟關系沒有直接聯系的組織經濟關系,也就是行政法所調整的對象不直接具有經濟內容,并以此把經濟法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經濟內容”,什么又是“間接的經濟內容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關系而言的,如果說經濟法調整具有直接的經濟內容的社會關系,而行政法調整具有間接的經濟內容的社會關系,至少說明一點,這些學者看到了行政法也調整具有經濟內容的社會關系。

直接和間接的區別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調整的手段而言的。隨著現代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉型,傳統秩序國家觀念下的命令行政已不適合現代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現代行政法理論和實踐上都已發生動搖。

(二)調整手段方面

用傳統的觀點看待行政法的調整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現,使得現代行政法的功能大大突破了傳統的保護國家安全和獨立,維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現了行政指導、行政合同、行政事實行為等現象。這些非直接權力性的行政手段的出現是現代行政法中合作、協商、民主精神發展的結果,也是現代市場經濟發展過程中對市場經濟調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統意義上行政職權行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關系將成為現代行政法調整的主要社會關系內容。同時,這些調整手段也是國家調整各種經濟管理關系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現象,而簡單的認為行政法制調整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經濟法簡單的區分開來,這是很幼稚的。

此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講,調整方法只有民事、行政、刑事三種,當代的法律實踐還未催生出其他的調整方法。因此用調整方法來劃分法律部門是不科學的,即便是以此為標準,也不能把經濟法和行政法完全區分開來。

(三)主體方面

對于經濟法主體是否包括立法機關和司法機關的問題,目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經濟管理者的身份缺乏法律依據,毫無實際意義,且更易造成權力膨脹和權力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構成。其中,國家機關,包括國家的權力機關、行政機關、審判機關和監察機關等,它們在其職權范圍內活動,能構成為憲法關系、行政法關系、訴訟法關系等多種法律關系的主體……由此可見,認為經濟法的主體包括權力機關、司法機關和行政機關,而行政法的主體只有行政機關是缺少法理學支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關系主體是不同的。行政法律關系主體由行政主體和相對方構成,因此行政主體是行政法律關系主體的一部分。在區分行政法和經濟法主體時,必須在同一層面上進行討論,即對經濟法主體和行政法主體進行區分,而不是經濟法主體與行政主體的區分。如果只進行經濟法主體和行政主體的區分,勢必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質屬性方面

從現代意義行政法的起源來看,它產生于資產階級國家權能劃分之后行政職權獨立的基礎之上。資產階級革命勝利后掌握國家政權的資產階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產階級的民主政治,用法律來控制政府的權力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權力的濫用,以充分保護公民權利。資本主義行政法的基礎理論被歸結為“控權論”。

與“控權論”對應的另一種理論是“管理論”。“管理論”產生于社會主義國家,它是在無產階級政權徹底粉碎資本主義國家政治、經濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復國民經濟,建立和維持社會秩序的問題,強調和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權的問題,相反,人們主要關注的是如何運用行政權去進行管理,去高效地實現鞏固政權和建設國家的目標。由此來看,單純的認為行政法即控權之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經濟的發展,“控權論”和“管理論”都不能適應社會政治、經濟、文化等各方面的發展需要。在資本主義國家,當自由資本主義進入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經濟問題的出現又引致一系列的社會危害,如高失業率、環境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權得以擴張。與此同時,由政府主持的經濟立法現象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權鞏固后,各方面發展步入正軌,特別是經濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風,要在行政法范圍內加強對行政權力的限制。比如我國改革開放后,經濟由計劃向市場轉型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現為一系列控制政府行政權力的法律規范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發展。于是,一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐,這就是“平衡論”。“平衡論”認為:行政權與公民權既要受到控制,又要受到保障;公民權既要受到保護,又要受到約束;行政權與公民權之間也應相互制約,又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執法、審判的指針,也是評價行政法的根本標準。目前,“平衡論”為大多行政法學者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。

二、經濟法和行政法區分的誤區及其關系

(一)經濟法與行政法區分的誤區

為什么經濟法與行政法不能清楚的區分開?這里面的癥結在哪里,作者認為主要有以下幾點:

1.傳統與現實的交叉論證。傳統法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調整對象,并以此為標準建構一個國家的法律體系。隨著社會的發展,市場經濟的建設,經濟立法日益增多,經濟立法理念逐漸得到發展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現了私法公法化的現象)。學者們為論證這些現象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統的法律體系中謀求一席之地。為此,學者們千方百計地論證經濟法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現象。首先是經濟法與民法進行論戰,但隨著《民法通則》的出臺,經濟法學者們不戰而退,縮小自己調整對象的范圍,把它定位于經濟管理關系,這樣又引發了經濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調整的對象進行改造,如有學者提出“按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經濟法的獨立性,我們可以說經濟法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質的獨立,在此基礎上論證經濟法與行政法的區分是沒有意義的。

2.對現代行政法了解的缺乏。很多經濟法學者在論證經濟法與行政法的區分時,明顯地表現是對行政法了解的缺乏,當然這也有行政法學者的原因。經濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統的理論上,隨著經濟的發展,行政法自身也在不斷地進行調整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發展。隨著行政法理論的發展,行政法的調整手段也在發生著變化,已從傳統的以命令、強制為主轉變為間接調整方法的運用。由于我國現代行政法研究較晚,因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現在我國現有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學與一般行政法學相比極不發達。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經濟法的本質屬性無關。

(二)經濟法與行政法的關系

1.狹義的經濟法應屬于經濟行政法。我們看到,現在所說的狹義的經濟法在法律性質上即是經濟行政法。經濟行政法所調整的社會關系是國家行政機關在經濟管理活動中所發生的各種社會關系(即經濟行政管理關系),這種管理關系大多是無償、不等價的經濟關系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調控、計劃、指揮及監督等方式形成,經濟行政管理關系日益注重對被管理者權利的考慮和把握,這反映了行政關系是由兩方面構成的:一是經濟行政機關對相對人經濟活動的管理;二是相對人對經濟行政機關行政權行使的監督,經濟行政法從法律屬性上應是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經濟行政法的研究相對落后,以至有的學者稱:我們可以把經濟法劃歸于行政法范疇,但是行政法學者對這些經濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學者與經濟法學者相比,在對經濟及經濟學的了解方面應該相對欠缺,故而影響其對國家調控經濟活動形成深刻認識,自然也影響經濟立法、執法等活動的效能。筆者并不想否認經濟法學者的貢獻,也不想否認經濟法的作用,我們想說的是經濟法學者不必要把經濟法的研究領域限制在狹義的范圍內,它應有更為廣闊的研究領域。

2.廣義的經濟法應是對整個經濟關系進行綜合調整的法律。我們認為:經濟法規范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規范中,形成了經濟法規范的法域,這才是經濟法的本來面目。經濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區別,經濟法應該是一個廣義的概念,它應該從國民經濟整體、系統的高度研究我國的經濟現象,以期待為市場經濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經濟法就是我們所說的經濟法學的研究范疇,它包括經濟憲法、經濟民法、經濟刑法、經濟行政法等,認識到這一點對研究經濟法學具有重要的意義。

三、結束語

明確經濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現行法律規范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創制和實用從來都是對現實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發展,經濟現象日益復雜。我們需要對經濟現象進行總體、綜合的考慮,由此可見,經濟法學的任務是極為重要的。

在當今的學術界,對于經濟法學科的獨立性問題,已經形成了共識,但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成,這寄希望于經濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時,我們一定不要囿于傳統的部門法的理論構架,而應按照經濟法自身的特點來進行理論的建設,否則對經濟法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經濟法學的研究應綜合運用法學、經濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法,關注時代的要求,回答時代的課題,為市場經濟建設立章建制,促進經濟法立法的修改、完善,從而推動經濟法的實施,以完成經濟法學的學科使命。

參考文獻:

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第3篇：行政刑法論文范文

行政司法行為是一種特殊的具體行政行為，它是指行政機關根據法律的授權，按照準司法程序審理和裁處有關爭議或糾紛，以影響當事人之間的權利、義務關系，從而具有相應法律效力的行為。在我國行政司法行為主要是指行政復議行為、行政裁決行為、行政調解行為、行政仲裁行為（《中華人民共和國仲裁法》頒行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行為是享有準司法權的行政行為，即以依法裁處糾紛為宗旨的行政司法行為。它按照準司法程序來裁處糾紛，堅持程序司法化的原則；⒉行政司法行為的主體是法律規定的具有行政司法職權的行政機關，在我國，主要是指行政復議機關、行政裁決機關、行政仲裁機關（《仲裁法》頒行前）及調解機關；⒊行政司法行為的對象是和行政管理有關的行政糾紛以及民事、經濟糾紛，這些一般都由法律給以特別規定。它們是由于當事人不服行政機關的決定，或雙方當事人不履行義務，或行政機關、其他當事人侵害相對方合法權益而產生的，在權利和義務發生利害關系的爭議或糾紛；⒋行政司法行為是行政主體的依法行政的活動，即行政機關依法裁處糾紛的行為；⒌行政司法行為不同程度地具有確定力、約束力、執行力（行政調解的執行問題有特殊性）。但它對糾紛的解決一般都不具有終局性，所以原則上也具有可訴性，不服行政司法決定的還可以向法院（提起行政訴訟或民事訴訟）。

由此可見，行政司法行為是一種典型的行政法律行為，是行政過程中典型的適用法律的行為，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行為必須主體適格、內容和程序合法、具備法定的形式和規格。行政司法行為也是一種典型的準司法行為。它不僅采取了類似于司法訴訟程序的一些作法，如依申請才受理、調查取證、審理與決定、回避，有的還采用合議制、辯論制等；而且在行政司法過程中，行政機關作為第三者充當裁決人即起了“法官”的作用來裁處糾紛。所以行政司法行為必須堅持以事實為根據，以法律為準繩，當事人權利與義務一律平等等原則，以貫徹司法公正性。

行政司法行為的存在和發展，具有重大意義，它不僅有利于促進行政程序法制建設和行政管理民主化、法制化的進程，而且有利于促進行政行為的規范化、程式化，有利于行政機關加強對自身行政行為的監督、審查以及救濟。在市場經濟條件下，政府管理經濟應善于實施行政行為，來影響和調整其權利、義務關系，引導人們的行為，從而起到市場經濟沖突規則裁判員和經濟關系、經濟秩序調節者的作用。這正是行政司法價值功能的體現。行政司法的實質就在于以間接手段而不是以直接的行政命令手段來管理經濟，它通過調處糾紛和對行政機關自身行政行為的規范化、程式化為中介，來加強和改善對市場經濟秩序的宏觀調控，引導和矯正市場經濟主體的行為。不僅如此，行政司法行為通過及時、便捷地解決糾紛，使當事人投訴有門，防止矛盾激化，這在維護安定團結、保持社會穩定，社會治安實行綜合治理等方面也有積極意義。

二

從現代法制的發展來看，行政司法行為產生和存在的必然性乃是基于近現代化社會行政管理對象的復雜化而需要貫徹司法程序的公正性所致。行政管理對象的復雜化不僅指從量上看各類糾紛的增多，而且從質上看許多糾紛涉及的專業性、技術性問題越來越強。若讓它們完全或徑直訴諸于法院，既會增添“訟累”，又不利于簡便、及時和有效地得到解決。這就需要既具有行政管理經驗及相關知識和技能，又具有一定法律知識的人員組成專門機構，不同程度地參照司法的程式化要求并體現行政效率的原則，從而既保持公正、合法，又簡便、迅捷、靈活、低耗費地解決糾紛。同時，使這種解決方式和結果與法院訴訟適當相銜接，通過接受法院司法監督和支持執行，以保證其辦案質量和法律效力。這樣，也有利于以法制權，加強對行政機關自身行政行為的監督、審查和救濟。

第4篇：行政刑法論文范文

「關鍵詞平衡論；行政指導；行政合同；行政救濟制度

行政法是維護行政權行使的法，還是控制行政權的法，或者是兼有二者的功能？不同時期的不同國家有著不同的側重點和表現。拋開行政法制度的細枝末節方面的差異，究其大端，不同的行政法制度之根本差異在于對權利或義務的價值取向的側重不同。回顧歷史，不僅把公民作為行政權力的客體和承擔行政義務的主體的“管理法”不適合時代的要求，僅僅關注對行政權的制約而忽視促進行政法職權積極功能發揮的“控權法”也是違背歷史發展趨勢的。而“平衡論”就適時而出。平衡論的“平衡”是指行政法在調整社會關系的過程中，應追求行政權與相對人權利、公共利益與個人利益、行政效率與社會公正、行政權的監督控制與法律保障等關系之間的協調與兼顧。簡要地說，就是指行政權與公民權應當是平衡的，行政機關的權利義務和行政管理相對人的權利義務應當是平衡的。這種平衡，不是指權利義務的絕對相等或對等，也不是指在每一個行政法律規范中都要體現出這種平衡，而是指作為行政管理雙方的權利義務的總體上的相對的平衡。這種平衡是一種動態的平衡，是目的，更是過程和手段。

英國著名行政法學家韋德教授精辟地指出：“行政法對于決定國家權力與公民權利的平衡作出很多貢獻。”透過現代行政法制的背后，若隱若現地存在著平衡論的印記，而在以下幾個方面表現得尤為明顯。

一、行政立法日益注重行政機關與相對一方的權利義務的平衡

立法是現代法制的起點。沒有立法上的平衡，就談不上執法和司法的平衡。因此，平衡過程一般從立法環節就開始。如今，許多國家的立法機關在總結古代和近代立法成敗得失的基礎上，開始注重在法律中平衡分配行政機關與相對人一方的權利義務。一方面，法律授予行政機關的權力逐步增大，公民的義務逐步增多；另一方面，法律為行政機關設定的義務也相應增加，且更為細密，公民的權利則進一步擴大，且有嚴格的保障措施。這種立法內容的變化在很多法律法規中都有體現，比如《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國行政訴訟法》等。

行政立法是一項繁雜的工作，不可能事無巨細的對每一行政行為都作出具體詳盡的規定，但如果以平衡論為指導，自然有利于之后的行政執法。有這樣一則案例：1994年，甲廠打著乙廠的專有標志推銷某產品。當地技術監督局以自己有權直接處理產品質量案為由對甲廠資產進行了查封、扣押。甲廠遂以該技術監督局無權處理此案、主體不合法為由提起行政訴訟。此案案情并不復雜，但審理好卻并非易事。按照有關法律，技術監督局確實無權處理此案，應當撤銷其行政決定。但單純地撤銷會帶來惡劣的社會影響，假冒他人商品標志的不法侵害者甲廠不僅得不到及時制裁，而且還可能借此反咬一口，使公共利益及乙廠的權益得不到有效保護。該技術監督局處理此案雖主體不合法，但“打假”行為是應予肯定的。怎么辦？只能運用“平衡論”將乙廠追加為有獨立請求權的第三人，在撤銷行政決定的同時，判決甲廠賠償乙廠侵權損失。這樣一來，一可避免行政行為的無效反復，提高行政效率；二可兼顧公眾利益與個體利益；三可直接對違法者甲廠予以制裁，從而從根本上實現社會與法律之公正。

二、在行政執法過程中摻入民主和公正因素

行政執法是行政法制的中心環節。沒有有效的執行，再好的立法也會形同空文。同時，行政執法又最容易導致行政機關專橫武斷，侵犯相對人一方的合法權益。因此，為了平衡行政機關與相對人一方在執法階段的權利義務，各國普遍重視行政程序，規范行政行為，擴大參與機制，保護公民權益。

現代行政程序以民主和公正為宗旨，同時兼顧效率。行政程序的設立賦予了相對人一方了解權、要求回避權、辯論權、申請補救權等一系列重要的程序性權利。公民正是以這些程序上的權利，抗衡行政機關的執法權力，調和其與行政機關法律地位的不對等造成的巨大反差，參與行政權的行使過程，從而使行政執法盡可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政執法效率。正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的雙重功能，因此它的完備與否被認為是衡量現代行政法是否完善的一個標志。

三、權力手段的淡化行

政機關代表國家行使權力，因其特殊地位，行政執法很容易淪為“命令—服從”模式。但是，行政權的強制作用并非總是萬能的，它會由于行政相對人的某些抵制而降低功效。行政機關也并不總是運用強制手段來實現行政目的，它還可以運用其他一些行政手段來使相對人一方主動參與實現行政目的。行政合同和行政指導便是其中最重要的兩種手段。

行政合同的產生使行政機關與相對人一方的關系由不對等的地位變為近乎對等和相互合作的地位。行政機關通過行政合同來實現行政意志，實現公共目的；行政相對人一方則通過履行行政合同來獲取一定的利益，并在一定程度上實現自己的社會價值。行政機關可以根據需要單方面解除合同；相對人一方雖無此特權，也不能對之提出異議，卻可以要求行政機關對因解除合同造成的損失給予賠償或補償。有法學者認為：“在一些方面，行政合同中相對一方當事人的地位，要比司法合同中當事人的地位更為優越。”行政合同具有的平衡作用由此可見。

行政指導是國家行政機關在其所管轄事務的范圍內，對于特定的行政相對人運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的。一般來說，行政管理相對人對于行政指導，沒有必須服從的義務，這就體現了行政指導的非權力性。

在行政執法過程中，淡化權力意識，注重“人和”因素，往往可使行政執法收到更好的效果。如果調節好了行政機關與相對人一方的關系，平衡二者之間的權利義務，并盡可能將雙方置于對等的地位，有效使用行政合同、行政指導等行政手段，就能提高廣大公民參與實現行政目的或自覺服從行政意志的意識，調動他們遵守法律的積極性和主動性。

四、行政救濟制度的出現更有利于平衡雙方當事人關系

行政救濟是國家為排除不法行政行為對公民、法人和其他組織合法權益的侵害而采取的各種手段與措施。常見的行政救濟類型有行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等。由于在行政關系中，雙方當事人一般居于不同的法律地位，行政相對人一方通常處于弱勢，而行政機關相對而言處于主動優越的管理者地位。行政救濟是一種排除不法行政行為侵害，恢復公民、法人和其他組織的合法權益，彌補因行政行為而受到的損害或損失的救濟手段。如果公民的權利受到行政機關的非法侵害而又沒有獲得補救的途徑，沒有要求獨立而公正的司法機關予以裁斷的權利，那么，“弱小”的公民權便無法與“強大”的行政權相提并論。由

此可見，權利的補救重于權利的宣告，權利的實現重于權利的設定。通過這些行政救濟措施，有助于實現行政機關與相對人一方的平衡關系，而且還有保障行政機關依法行使職權和防止相對人一方濫訴的功能。一旦進入行政訴訟階段，行政機關便不再是處于優越地位的執法機關，而是恒定的被告，并且對其行政行為負舉證責任。而原來處于弱勢的相對人則變為相對優越的一方，可以主動提訟申請糾正行政違法行為，并要求行政機關賠償損失。這就平衡了行政機關與行政相對人的關系。而另一方面，行政訴訟通過維護合法的行政行為和要求相對人一方執行合法的行政決定等措施來保障行政機關依法行使行政職權，通過嚴格規定相對人一方的條件和法院駁回等具體措施來防止相對人一方因濫訴而干擾行政機關。可見，行政訴訟法既有監督又有維護行政機關依法行使職權的雙重功能。近年來，我國行政法制和行政法學的迅速發展，特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法等基本法律的頒布，充分證明“平衡論”的思想確實貫穿我國行政法制和行政法學的發展進程。

綜上所述，現代行政法本質上是“平衡法”，“平衡”是現代行政法的精神，是實現行政法最優化狀態的一種方法，確立“平衡論”作為貫穿行政法制過程始終的理論基礎，具有重大意義。

第一，隨著平衡論的深入人心，公民在權益受到侵害時，能夠自覺地利用行政法所提供的各種機制來保護自己的合法權益。這種自覺性的提高，是法制社會趨向成熟的標志。

第二，平衡論對行政法實踐可產生積極的指導意義。立法時，立法者將更加有意識地在公民權和行政權之間進行平衡，在保證行政目的有效實現的前提下，為公民創設更多的實體權利，設置更多的程序機制，為事前的限制和事后的補救提供依據。行政機關行政時，行政機關及其工作人員將更加主動地考慮相對人的權益，增強行政的民主性，注意完善行政程序，加強自我監督，積極糾錯；并主動探索非權力性手段的運用，從而更好地培養為相對人服務的意識。這有利于改善與相對人的關系，在行政時取得相對人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院進行司法審查時，法院將能夠更好地理解法律規定，把握好公民權與行政權的平衡，更加靈活地運用合法性審查與合理性審查，適當運用自由裁量權。

第三，平衡論對司法審查具有重要意義。司法審查是現代民主國家普遍設立的一項重要法律制度，是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動予以糾正，并對由此給公民、法人權益造成損害給予相應補救的法律制度。在具體案件中，各種利益與矛盾往往相互交織、并存。如何兼顧這些沖突，協調好各方面的矛盾與利益是法官們的主要任務，也是把好案件質量關、提高案件處理效果的關鍵。在司法審查中，法官們若能以“平衡”行政機關與相對方權利義務、行政效率與社會公正的對立統一關系為基點，以對行政行為的合法性審查為準則，則可充分發揮行政法調整行政關系的各種功能。因此說，“平衡論”正好為法官的司法審查提供了理論武器。許多案件中都明顯或潛在地存在著不同利益的對峙甚至沖突，行政立法不可能對所有情況都一一以立法形式加以事先規定。要協調好各種不同利益的沖突，維護好社會秩序，必須以“平衡論”為指南。“平衡論”必將對我國的司法審查產生重大影響。

另外，我們還要對“平衡論”有全面、正確的認識。行政法產生和存在是基于調節公民和政府關系的需要。官民的關系古已有之。而行政法只有在民主政治的條件下才能產生和存在。政府由人民產生，人民賦予政府權力，政府管理人民的權力必須與人民賦予政府的權力保持“平衡”。對政府的行政權力必須加以控制，同時又必須加以保障，控制和保障的度就是平衡。同時，對有權力的人不加以控制，其必會濫用權力。為此，必須設立權力制約，行政權要受司法權制約，行政權內部也要相互制約。然而制約不是目的，是為了使權力更正確、更有效地行使。行政法在實現其授權、分權、控權功能的過程中，都必須保持和保障平衡，不能太“過”，又不能“不及”。當然，平衡是動態的、宏觀上的，不同時期、不同地方、不同條件下，自然應有重點、有傾斜。

總之，應以“平衡論”為指導，建立兼顧“權利”與“義務”的行政法體系。同時，應對“平衡論”有全面、正確的認識。只有這樣，中國行政法的發展才能適應現代化發展的潮流，在保障社會公平和效率兩個方面發揮應有的功能與作用。

參考文獻：

[1]張正釗，韓大元。比較行政法[M]。

[2]羅豪才。現代行政法的平衡理論[M]。

第5篇：行政刑法論文范文

一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論（注：孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”（注：李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎（注：經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管

理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別

1.經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。

2.經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。

3.經濟法與行政法的法律性質不同

在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。

此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提

第6篇：行政刑法論文范文

關鍵詞：行政違法；行政犯罪；關系

中圖分類號：DF3文獻標識碼：A文章編號：10083154（2002）04007502

行政權是國家公共權力的重要組成部分，其一方面為人們提供秩序，使人們能在一個有序的環境里生產、生活，促進社會經濟的發展，另一方面公共權力也可以被濫用，會出現違法與犯罪情況，給人民的生命、自由、財產帶來嚴重的威脅。正是這一原因西方各國在規制行政權力運行時十分注意對行政違法、行政犯罪的防范與制裁。但令人遺憾的是我國目前理論與實踐中對二者研究重視的程度并不夠，以致于本應以行政犯罪處理的，卻因無法律依據，改為行政違法，而行政違法則因責任制度不健全，往往大事化小，小事化了，使得公民合法權益得不到很好的保障。對于行政領域中的違法與犯罪研究，有利于豐富我國行政法和刑法理論，為有關行政違法和行政犯罪的立法和司法實踐提供理論指導，為預防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當的對策與方法，為豐富和實踐行政法治原則提供切實的保障與矯正機制。

一、行政違法與行政犯罪及其差異性

行政違法的定義一般被概括為“行政主體實施的違反行政法律規范尚未構成犯罪的應當承擔行政責任的行政行為。”①這一概念可以從以下幾個方面把握：

其一，行政違法實際上是行政行為的違法。這也就意味著行政主體的民事行為、個人行為及其他非行政行為違法排除在行政違法之外。

其二，行政違法的主體是行政機關、其他行政公務組織和行政人員。

其三，行政違法在性質上違反行政法律規范，與違憲行為、民事違法行為不同，當然在實踐中這幾種行為會出現競合的現象。

行政犯罪是違反行政刑法而應受刑罰處罰的行為，一般認為其是指“違反行政法中有關刑事責任規定的法律規范而應承擔刑罰責任的嚴重違法行為。”②

行政犯罪具有以下特點：其一，行政犯罪的主體是行政主體，即依法代表國家行使行政職權和履行行政職責的組織和個人，包括國家行政機關、法律法規授權組織以及行政工作人員。

其二，行政犯罪是由于行政主體違法行使行政職權和不依法履行行政職責而構成的犯罪。

其三，行政犯罪是雙重違法行為。行政犯罪首先必須是行政違法行為，同時其又違反了刑事法律規范，刑事違法性是行政犯罪區別于一般行政違法的基本標志。

行政違法與行政犯罪之間的聯系可以從以上分析看出：它們都具有行政違法性，都具有社會危害性，都是伴隨著行政權運作過程而產生，具體都由公務員做出等。但同時二者之間又有著巨大的差異性：

首先，違法性質和危害程度不同。行政違法與行政犯罪的區分在于看行政行為的危害程度是否已經符合刑法對犯罪行為的社會危害性的質和量的規定。行政違法行為之所以只屬一般違法，在于此種行為雖已構成違法且具有社會危害性，但卻不具有行政犯罪的構成要件，因而不是行政犯罪行為。

其次，違反的法律規范有別。行政違法一般違反的是行政法律規范，而行政犯罪則觸犯的是行政刑法規范。

第三，主體構成不同。行政違法的主體由行政機關組織體和行政公務人員個體構成，而根據我國現行法律的規定，犯罪主體只能由行政公務人員個體構成。

第四，構成行政違法與行政犯罪的主觀要求不同。對行政違法，法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為即可，而就刑法而言，則要嚴格區分故意與過失，以此來正確認定行政犯罪及何種犯罪，并根據其主觀惡性程度確立犯罪人所受的刑罰。

第五，應當受到的懲罰方式不同。行政違法的法律后果是行政責任，行政違法的行政機關和行政公務人員應受行政制裁。行政犯罪行為由于其違法具有雙重性，它既是觸犯刑律的行為，同時又是一種嚴重違反行政法律規范的行為，因此，行政犯罪所產生的法律后果也應具有雙重后果，行政犯罪人所承擔的法律責任是雙重的；既應承擔刑事責任，又應承擔行政責任，其中主要是刑事責任。③

二、行政違法與行政犯罪的銜接性

有學者認為按照行政違法的社會危害程度以及所違反的法律規范的性質的不同，大致可以分為一般的違法行政和嚴重的違法行政，一般的違法行政即我們常說的行政違法，而嚴重的違法行政是指行政主體的行為具有嚴重的危害性，不僅違反了行政法的規范，而且違反了刑事法律規范，亦即行政犯罪。④可見，行政犯罪與行政違法之間有一種銜接的關系。這種銜接可以表現在以下幾個方面：

銜接關系銜接內容

行政違法主體與行政犯罪主體銜接將行政機關或授權組織納入犯罪主體范圍

行政違法與行政犯罪程度銜接較輕的危害正常行政管理的行為與行政違法相稱，嚴重危害正常行政管理的行為則應納入行政犯罪范疇

行政違法與行政犯罪相應規范銜接完善行政刑法規范，而不能出現空白或沖突

行政違法形式與行政犯罪種類銜接改變行政犯罪罪名與行政違法形式不相對應的狀況，在刑法或單行立法中增設更多的相關行政

犯罪罪名

行政違法責任與行政犯罪責任銜接要防止只追究行政責任以代替刑事責任的情況，也要防止只追究行政犯罪者的刑事責任而不追究

其應承擔的行政責任的現象

雖然我們從理論上認識到了行政違法與行政犯罪的相互銜接性，但目前我國立法實踐關于行政違法與行政犯罪仍然不相協調，主要有以下幾個方面的表現：

第一，罪名種類與行政違法種類不相對應，存在著罪名設置的空白區域。行政違法有多種具體表現形式，需要與其相對應的罪名種類。我國刑法經過1997年修訂，增加了一系列行政犯罪罪名，集中在分則第九章“瀆職罪”當中，共27個罪名左右。這較之眾多的行政違法而言，卻是極不對稱的，使得一些不法之徒有了空子可鉆。

第二，行政違法主體與行政犯罪主體不相對應。表現在兩個方面：一是個人行政違法與個人行政犯罪的主體范圍不盡一致；二是單位行政違法與單位行政犯罪主體范圍不相對應。立法上否認行政主體可以構成行政犯罪的弊端是顯而易見的，如可能造成犯罪主體的缺位或刑事責任錯位。

第三，行政違法與行政犯罪社會危害程度與情節輕重的銜接不一致。社會危害程度是行政違法與行政犯罪的最深層的區分點，在兩者的銜接上應做到較輕的危害正常行政管理的行為為行政違法，而嚴重危害正常行政管理的行為則應為行政犯罪。此外行政犯罪不全面、分類不科學也是目前防止行政違法與行政犯罪實踐中遇到的較為棘手的問題。

出現上述現象的原因是多方面

的，有觀念障礙方面的，立法者認為國家行政機關不能成為犯罪主體。1997年修訂刑法正式規定了單位犯罪。刑法第三十條明確規定單位包括機關，而機關當然包括各種國家行政機關。因而，國家行政機關可作為犯罪主體，不僅在觀念上而且在立法上都不存在問題。況且，行政機關在民事、行政法律關系中，均是以獨立主體出現的，可承擔民事責任和行政責任，在刑事法律關系中，作為犯罪主體承擔刑事責任是順理成章的。也與我國采取刑法立法采用單軌模式有關。

三、行政犯罪立法的關鍵問題

為了指導實踐中的行政刑法的立法工作，這里有必要解決未來立法之中的幾個關鍵問題，否則僅有法律條文，行政違法與行政犯罪仍然無法很好地防范，陡增立法成本，降低公民對行政法治及至依法治國方略的懷疑。

（一）行政犯罪責任主體問題

行政犯罪所引起的刑事責任應當由誰承擔？根據我國刑法理論主流觀點行政犯罪的責任主體只能是行政機關工作人員，而不能是行政機關。這種觀點體現于現行刑法的規定之中。但由于行政的特殊性，行政機關是完全有意志有能力來作為責任主體的。筆者認為這一觀點過分地強調了行政機關的權力性取向，忽視了其作為一般組織同樣需要承擔法律義務的責任。只有行政機關帶頭執法、守法，才會促進整個社會法治理想的實現。因此，目前刑法中有關的責任已呈現出雙罰制的立法方式，這對于政府法治是個極好的促進，對于防范與制裁行政犯罪也是個很好的啟示，有利于我們在將來的行政刑法中立法借鑒。

（二）行政犯罪刑事責任的承擔方式

刑事責任只有通過具體的承擔方式才能體現刑法的嚴厲性和制裁性，才能起到預防犯罪與教育人民的作用。由于行政犯罪的特殊性其刑事責任承擔方式也是我們在將來立法中必須解決的關鍵問題之一。這里我們特別關注的是行政機關刑事責任的承擔方式。根據現行刑法第31條的規定，單位犯罪的，應當對單位判處罰金。按照一般的理解，單位犯罪的主體應當包括國家行政機關，因此，法律實際上已經肯定了對行政機關判處罰金的可行性與合理性。盡管目前理論界對這一做法仍有許多非議，但基于懲罰的目的而言，罰金方式收到了一定的社會效果。我們這里的目的在于考慮能否擴展行政機關刑事責任的承擔方式，使其除否定和譴責作用外，更能起到警戒和震懾的功能。

（三）行政處罰與行政刑罰的銜接

如前所述，行政犯罪具有行政違法性與刑事違法性的雙重違法性質，這就決定了在一般情況下行政犯罪人應受到行政處罰和行政刑罰的雙重處罰。鑒于目前我國相關立法及實踐的不足，筆者認為行政處罰與行政刑罰應注意以下兩個方面的銜接：

1.實體上的銜接。實體是指立法要充分完善，雙罰要有法律依據，不得以罰代刑，不能只刑不罰。某些行政犯罪情節輕微，人民法院免于刑事處分的，交由行政部門處理，行政機關必須依法予以處罰。

2.程序上的銜接。所謂程序上的銜接是指對行政犯罪實行雙重處罰時，應當遵守刑事優先的原則。當行政機關在查處行政違法活動過程中，認為構成犯罪的，應主動將案件移交司法機關，司法機關依法處理后，再及時向先前移交案件的行政機關轉達意見，或建議處罰，或免于處分，供行政機關參考。程序銜接是實體銜接的延伸與保障，二者同等重要。

社會轉型時期會帶來諸多的違法現象，行政違法與行政犯罪以其特有的權力壟斷往往給公民帶來極大的危害，如果不加以防范與控制，便會使整個社會對行政權產生極大的不滿情緒，因此我們必須從理論上很好地研究行政違法與行政犯罪之間的差異與銜接，并從規則上加以解決，為防范和控制行政違法和行政犯罪提供依據，為實現行政法治提供保障。

注釋：

①胡建淼：《行政違法問題研究》，法律出版社，2000年版，第8頁。

②張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》，1995年第3期。

第7篇：行政刑法論文范文

行政公務員是憲法賦予政府所擁有行政權的直接行使者，在整個權力或權利運作過程中，他們是雙重或多重身份實體，并以其身份權為核心和邏輯起點被賦予其他各項相應的權利。這些權利是公務員以行政主體的名義行使行政權、執行公務的法律依據和保證，而只有相應的救濟才能保證權利的實現。因此，權利與救濟是一對動態的范式，是權利內在屬性和機理的外現和要求。

Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【關鍵詞】公務員；權力；權利；救濟；身份權

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務、行使行政權的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產生的公務員不盡相同，在我國就更晚。公務員在行政法上是一個特殊的主體。其不僅直接享有憲法規定的公民權利，而且還間接擁有行使行政權的權利。即他集“權利”和“權力”于一身（一體兩權），既與國家立法、行政、司法機關發生關系，又與公民及其他主體發生關系。這一特殊性是其他行政法律關系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權利、怎樣的救濟，對其他的主體就會產生不同的作用和結果。可以說，其是一個“牽一發而動全身”的特殊主體。法國著名法學家孟德斯鳩曾言，“一個擁有權力的人必然會濫用權力，這是亙古不變的一條經驗。”[自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務、行使行政權的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產生的公務員不盡相同，在我國就更晚。公務員在行政法上是一個特殊的主體。其不僅直接享有憲法規定的公民權利，而且還間接擁有行使行政權的權利。即他集“權利”和“權力”于一身（一體兩權），既與國家立法、行政、司法機關發生關系，又與公民及其他主體發生關系。這一特殊性是其他行政法律關系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權利、怎樣的救濟，對其他的主體就會產生不同的作用和結果。可以說，其是一個“牽一發而動全身”的特殊主體。法國著名法學家孟德斯鳩曾言，“一個擁有權力的人必然會濫用權力，這是亙古不變的一條經驗。”]那么，一個權利的主體會怎么樣？

一、權利和權力的法哲學

權利和權力，一向都是法學和政治學的兩個基本概念，也是社會和法律生活運轉所圍繞的軸心。權利是一種支配力量，即按照主體的意志去影響、支配和控制他人的意志和行為的能力。所以彼得·布勞說，“權利是個人和群體將意志強加于其他人的能力”。[所以彼得·布勞說，“權利是個人和群體將意志強加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾說：“權利可以比定義為一個人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力。”[R·H·陶奈曾說：“權利可以比定義為一個人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力。”]現代法哲學的研究同樣表明：“權利在社會關系中代表著能動而易變的原則。在權利未受到控制時，可以把他比作自由流動、高漲的能量，而其結果往往具有破壞性。權利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標志；在權力統治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權力可以通行無阻的社會中，發展趨勢往往是社會上的權勢者壓迫或剝奪弱者。”[現代法哲學的研究同樣表明：“權利在社會關系中代表著能動而易變的原則。在權利未受到控制時，可以把他比作自由流動、高漲的能量，而其結果往往具有破壞性。權利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標志；在權力統治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權力可以通行無阻的社會中，發展趨勢往往是社會上的權勢者壓迫或剝奪弱者。”]而權利則是人們為滿足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當的利益和允許的行為（自由）。[而權利則是人們為滿足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當的利益和允許的行為（自由）。]所以孫國華教授說，“權利是最能把法與現實生活聯系起來的范疇，權利是在一定的社會生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨立性的表現，是人們行為的自由，權利是國家創造規范的客觀界限，是國家創造規范時進行分配的客體。法的真諦在于對權利的認可和保護。”[所以孫國華教授說，“權利是最能把法與現實生活聯系起來的范疇，權利是在一定的社會生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨立性的表現，是人們行為的自由，權利是國家創造規范的客觀界限，是國家創造規范時進行分配的客體。法的真諦在于對權利的認可和保護。”]因此權利和權力的本質關系是：權利是權力的基礎和來源，一切公共權力都是由權利轉化和派生而來的。即權力是權利的衍生物，是集中化、公共化、強烈化了的權利。[因此權利和權力的本質關系是：權利是權力的基礎和來源，一切公共權力都是由權利轉化和派生而來的。即權力是權利的衍生物，是集中化、公共化、強烈化了的權利。]同時，權力是實現權利的手段，權利是權力存在的目的；沒有權利作為目的，權利就失去存在的意義和價值。兩者相互依存，是對立統一的關系。[同時，權力是實現權利的手段，權利是權力存在的目的；沒有權利作為目的，權利就失去存在的意義和價值。兩者相互依存，是對立統一的關系。]但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現。首先，權利有所謂“剩余權利”，即法律上未規定為權利，而有未加禁止并且符合社會成員和社會公共利益的事，可以推定為權利主體有權利做，即“法不禁止即可為”。這實際上允許從應有權利推定出法律權利，稱之為權利推定原則。而權力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強制性和擴張性的特點。若不對之加以嚴格限制，他就可以憑借其強大的力量濫施于社會，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權益。因此，法律必須對權力的行使加以嚴格限制、界定，規定其職能，確定權利行使的方式和范圍。即權力必須依法行使，不存在“剩余權力”，不應允許“權力推定”。其次，權利行為不具有直接強制性。當權利受到侵害或損害時，權利主體只能向國家司法等相應機關請求救濟，而不得自行向侵害人施以強制。相反，權力的強制性是國家機關直接行使的。而權利的強制性必須以國家強制力作中介，是間接的。最后權利與權力的主體及其行為性質不同。權力的主體是國家機關或授權組織；權利行為的性質是職權或授權行為，或成公共權力行為。其以社會公共利益為目的，不能。這種公共權利的行為具有直接強制性。權力行為的對象必須直接服從權利的施行者，否則便會受到權力行為者的干預。權利的主體一般是公民和法人，其行為的性質直接體現其利益，并以獲利為目的。[但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現。首先，權利有所謂“剩余權利”，即法律上未規定為權利，而有未加禁止并且符合社會成員和社會公共利益的事，可以推定為權利主體有權利做，即“法不禁止即可為”。這實際上允許從應有權利推定出法律權利，稱之為權利推定原則。而權力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強制性和擴張性的特點。若不對之加以嚴格限制，他就可以憑借其強大的力量濫施于社會，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權益。因此，法律必須對權力的行使加以嚴格限制、界定，規定其職能，確定權利行使的方式和范圍。即權力必須依法行使，不存在“剩余權力”，不應允許“權力推定”。其次，權利行為不具有直接強制性。當權利受到侵害或損害時，權利主體只能向國家司法等相應機關請求救濟，而不得自行向侵害人施以強制。相反，權力的強制性是國家機關直接行使的。而權利的強制性必須以國家強制力作中介，是間接的。最后權利與權力的主體及其行為性質不同。權力的主體是國家機關或授權組織；權利行為的性質是職權或授權行為，或成公共權力行為。其以社會公共利益為目的，不能。這種公共權利的行為具有直接強制性。權力行為的對象必須直接服從權利的施行者，否則便會受到權力行為者的干預。權利的主體一般是公民和法人，其行為的性質直接體現其利益，并以獲利為目的。]由此可見，權利盡管具有本源性，但相對權力的直接強制性，其間接的強制性決定了權利主體往往處于被保護的弱勢地位，但是權利卻是對權利主體進行保護或救濟的前提、基礎和依據，也是維護和主張自己權益的根據。因此權利主體享有怎樣的權利、多少權利是權利主體法律地位和人格的外在表現。然而，另一方面權利亦會產生消極作用或具有負價值。權利主體往往也會在依權利主張、要求和保護自己的權利時，侵犯或損害他人的權利。是故，法律必須對權利的內容和范圍作一定界定，并使權利推定原則合理推衍，以避免和防止權利主體依權利濫主張和保護其權利。而作為間接行使權力（行政權）、執行公務的公務員，其是“一體兩權”的特殊主體，其權利就更凸現出法律理論和實踐的價值。鑒于此，世界各國都對其公務員賦予不同的權利，并規定了不同的救濟。

二、公務員權利的法律定位及價值

法律權利，是指法律關系的主體依法享有的某種權能或利益，它表現為權利享有者可自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出一定的行為。公務員的權利是作為行政法的部門法——《公務員法》中的作為公務員法律關系主體的公務員，依法所享有的權能或利益。它在公務員法中處于核心地位，是公務員法的靈魂。在整個公務員法中，不論“入口”、“出口”或“管理”都必須以權利為衡量之法律準則。在與立法、行政、司法機關的法律關系中，亦應以權利為依據；在與相對人（公民、法人或其他組織）的關系中，亦應以它為限度。所以，公務員的權利是公務員法的“核心”和“靈魂”。它是憲法賦予行政主體的行政權，由靜態轉化為動態的連接點。只有通過這一連接點，才能實現行政權的價值或作用，完成行政管理目標，實現“公權為私權”服務的目的。據此，公務員的權利是指公務員依法行使行政主體所擁有的行政權、行使職權、履行職責、執行國家公務過程中能作出或不作出一定行為，要求作出或不作出的權能或利益。

價值，簡單地說，是客體對主體的滿足和需求，是主體和客體的對立和統一。法律價值，是以法律為客體對主體的滿足，它是以主體與客體的相互關系為基礎和核心的，是人關于法的絕對超越指向。再次，客體是既定的（常量），主體卻是個變量。對不同的主體，其價值不同。公務員權利的價值是以公務員作為客體對主體的滿足和需求，是公務員權利對不同主體的絕對超越指向，體現的是公務員權利與不同主體間的對立統一關系。其內容應包括：它對公務員自身的價值，對主體、行政、司法機關的價值及對公民、法人或其他組織（相對人）的價值。

（1）對自身價值。權利的存在或有無，是公務員法律地位的標志，使其執行公務、保障自身權益、尋求法律救濟的依據。反之，如果喪失權利，那么其執行公務就因主體的不合格而受阻；或公務活動不能運轉及效益的最大化受損或受阻。因此，其價值表現為利益（人身或財產）和自由。（2）對立法、行政、司法主體的價值。權利是由立法主體設定和賦予的，其設定必須權衡各方主體，以最大限度發揮公務員的作用和價值。因此，公務員權利對立法主體的價值應是公平和秩序。通過權利的設定和賦予實現社會的公平和秩序，就是立法主體的最大滿足。行政主體通過公務員的法律行為使行政權向外發生作用和效果，沒有權利，公務員以行政主體的名義行使行政權的效率或效益，就得不到保障。這樣行政權的價值也不能張揚和實現。所以公務員的權利，對行政主體的價值是效率或效益。如果公務員的權利受到侵害，請求保護的最終主體只能是司法主體，而其救濟的依據只能是其權利。因此公務員權利對司法主體的價值是公正、正義。（3）對相對人而言，表現為依法抗辯、抵制、救濟等。其以逆向的負價值借以實現正價值——保障人權。因此，對相對人的價值是人權。

綜上所述，公務員的權利不是臆想的或憑空產生的，它源于法律實踐中，是行政權運作的必然結果。只要有行政權存在，它必然就會介于行政主體與相對人之間，并與立法與司法主體發生關系，成為一個獨立的實體，并隨之產生一種特殊的法律關系和相應價值。如圖：

（公平、秩序）立法主體權靜行政權

（效率、效益）行政主體動公務員權利態相對人（人權）

（正義、公正）司法主體力態權利

可見，公務員的權利在整個行政法中處于核心地位，是行政權通過公務員與其它法律主體發生作用和價值的主體資格的法律根據，也是取得救濟的法律依據。

三、公務員權利和救濟的行政法理思辨

1、理念的轉變要求政府行政理念的轉變

基本人權或立憲精神是現代法治進入或者對抗特別權力關系的最基礎的理論。在人權的理念下，現代的世界政治思潮最明顯的特色是在于大幅度和廣泛地保護公民的基本權利。限制“公權”，保護“私權”是世界的主流。而特別權力關系的理念已相對弱化，并呈顯出新特點：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關系。所謂法律保留是指當行政主體行使公權力時，如果涉及公民權利義務方面的事項，只有在法律明確授權的情況下才可進行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權力關系。“‘有權利，必有救濟’，凡權利受到侵害時應有法律救濟之方法，此為權利之本質。……故實質意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應由法院裁判。”[：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關系。所謂法律保留是指當行政主體行使公權力時，如果涉及公民權利義務方面的事項，只有在法律明確授權的情況下才可進行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權力關系。“‘有權利，必有救濟’，凡權利受到侵害時應有法律救濟之方法，此為權利之本質。……故實質意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應由法院裁判。”]所以，司法最終解決原則是現代法治社會的一項基本原則。

理念的發展要求政府行政理念的轉變。19世紀末20世紀初，由于科技進步和生產關系的調整導致社會經濟迅猛發展，大量的社會問題和矛盾紛至踏來。隨之，行政權力擴張，職能大大增加。在19世紀以前的警察國家里，國家行政不過是御敵治安以及確保與之相應的財政的消極行政。但是，進入20世紀以后，社會國家、福利國家、服務國家理念隨之確定。相應，它的政府的功能不僅僅在于管理社會成員，更重要的是為社會成員服務。而作為從事行政的公務員也就有了新的理念和要求，即必須以“服務”為理念和要求。

2、公務員之檢討

（1）公務員與國家、政府

公務員是體制下國家行政權動態運作過程中的具體操作者。盡管其是以行政主體的名義行使行政權，且在法律規定的范圍內并不承擔相應的法律責任。但這并不影響其在整個行政權力或權利運作系統中的法律地位。縱觀行政權力的運作框架體系，行政主體在其中所享有的僅只是靜態的行政權，而且并不對相對人發生任何直接作用。可以說，其作用和價值僅是觀念形態。而真正起作用并產生動態效果的是公務員。所以，公務員在行政權的運作中是積極富有活力的第一主體因素，其宛如人體中的血液一般。但是，它從何而來呢？因此，必須首先界定或定位其與國家或政府的關系問題。就此，有些學者認為是公務員與政府的關系。筆者，對此持異議。因為首先政府是國家權力之一的行政權的擁有者和間接行使者，是依法設定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務員，它既可以表現為集體概念，又可表現為個體概念。表現為集體，其是行政法律關系或公務員法律關系中的獨立主體，是整個國家機器的構成部分之一；表現為個體，公務員首先是公民，然后才是公務員。公民是其第一身份，而公民是國家構成的重要因素之一。公民權是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務員應首先與國家發生法律關系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發生法律關系，屬第二位，是下位的，而且這種關系必須由法律規定。這一點，從世界各國的《公務員法》均由立法或代議機關制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務員是公民政治權利的實現，參政、議政、管理國家和社會公共事務是公民的基本權利。所以，應是公務員與國家的關系。[筆者，對此持異議。因為首先政府是國家權力之一的行政權的擁有者和間接行使者，是依法設定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務員，它既可以表現為集體概念，又可表現為個體概念。表現為集體，其是行政法律關系或公務員法律關系中的獨立主體，是整個國家機器的構成部分之一；表現為個體，公務員首先是公民，然后才是公務員。公民是其第一身份，而公民是國家構成的重要因素之一。公民權是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務員應首先與國家發生法律關系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發生法律關系，屬第二位，是下位的，而且這種關系必須由法律規定。這一點，從世界各國的《公務員法》均由立法或代議機關制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務員是公民政治權利的實現，參政、議政、管理國家和社會公共事務是公民的基本權利。所以，應是公務員與國家的關系。]同時，學者們把政府與公務員的關系歸納為幾種關系說：服務關系、主仆關系、關系、雇傭關系、委托關系、代表關系。這幾種關系說盡管在各國都有體現，但都與現代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務員絕對割裂開來，忽視了公民與公務員之間的關系，以及公民、公務員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實踐中公務員的法律地位的不到應有的保障，反而會使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風；在理論上，公務員法作為一個部門法及法律位階的作用和價值也不能充分構建和展現。因此，不論在實踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認為，公務員與國家之間本身就是一種憲法關系。因為，公務員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個特殊主體。所以應當考慮將公務員作為一個特殊主體納入憲法。關于公務員與國家關系的性質，理論上有三種學說，即國家單方行為說，國家與公務員的雙方行為說，以及以公務員同意為條件的單方行為說。[同時，學者們把政府與公務員的關系歸納為幾種關系說：服務關系、主仆關系、關系、雇傭關系、委托關系、代表關系。這幾種關系說盡管在各國都有體現，但都與現代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務員絕對割裂開來，忽視了公民與公務員之間的關系，以及公民、公務員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實踐中公務員的法律地位的不到應有的保障，反而會使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風；在理論上，公務員法作為一個部門法及法律位階的作用和價值也不能充分構建和展現。因此，不論在實踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認為，公務員與國家之間本身就是一種憲法關系。因為，公務員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個特殊主體。所以應當考慮將公務員作為一個特殊主體納入憲法。關于公務員與國家關系的性質，理論上有三種學說，即國家單方行為說，國家與公務員的雙方行為說，以及以公務員同意為條件的單方行為說。]就此，筆者傾向于雙方行為說。因為其決定于國家公民與公務員的關系。馬克思認為，事物的性質是由事物的主要矛盾的主要方面決定的。這一樸素真理體現在這個問題上，就是必須充分透視國家和公務員的生成及與公民的淵源關系。首先，成為公務員是憲法賦予公民的政治權利的實現。權利可以放棄，公民完全可以根據自己的意愿做出決定。其次，國家是否授予某一公民具有公務員資格也不是無條件的，而是必須按照一定的條件和程序進行。因此，公務員與國家之間是一種雙方行為、雙向活動。

（2）公務員之檢討

公務員在本質上是法律關系（公務員法律關系）的主體。因此，它同其他法律關系的主體一樣，應該具有共同的性質和特點。主體是法律關系的根本要素。沒有主體、權利、義務便失去依附的實在載體。但是，什么是主體呢？通常人們把法律關系的主體解釋為法律關系的參加者，即權利義務的享有和承擔者，但隨著哲學和包括法學存內的各門社會科學對主體、主體性的深入研究，這一概念更加科學和豐富。無論在哲學，還是在各門社會科學中，“主體”總是意味著某種自主性、自覺性、自為性、自律性，起著主導的、主動的地位。法律主體的這些特征和地位集中表現為，凡是法律關系的主體，都應具有能夠依法享有權利和履行義務的法律資格，即權利和義務能力，簡稱“權利能力”。權利能力分為一般權利能力和特殊權力能力。一般權力能力指主體自出生（成立）到死亡（解散）時止都享有的權能和資格。特殊權利能力是指主體在特定條件下，具有的權能和資格，這種權利能力要受到年齡或者條件的限制。具有權利能力的人要獨立地享有權利、行使權利、履行義務，還必須具有行為能力。可見，公務員不僅是主體，而且是特殊的主體，那么相應的，其應當具有特殊的權利能力和行為能力，即特殊的法律資格。

能否成為法律關系的主體，是否擁有這種特殊的法律資格，不是任意或隨意的。因為關于什么人或組織可以成為法律關系主體以及何種法律關系的主體，是由一國的法律規定或確認的。而這種規定或確認是由該國的社會制度即由經濟結構和政治結構決定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成為公務員，必須由法律規定或確認達到一定的標準或符合條件的公民才能成為公務員，具有公務員特殊的權利能力和行為能力。此時，其才享有相應的權利。當然，由于各國的政治、經濟、文化、歷史傳統等因素的影響，各國的公務員所具有的權利能力和行為能力是不同的。可見，公務員的法律主體資格，是其擁有權利的先決條件。也就是說，如果一個公民沒有取得這一法律資格，其不可能享有或擁有這些權利。這一法律資格與其他法律關系主體相比較，它首先表現為一種身份即身份權。因此，我們稱之為第一位的權利，它應是公務員權利的核心、靈魂和基石。顯而易見，判斷和識別公務員的唯一標準也就是這一身份權，如果喪失身份權，就不是公務員，相應也就不享有其他的作為公務員應享有的權利。

然而，在行政權的實際運作過程中，卻也存在著一種特殊的現象。作為某一組織成員的公民，（如中國的授權或者委托組織，法國的公務法人等），他們實際并無公務員的法律資格，即不享有身份權，但他們卻在以不同的名義行使著行政權（行使職權、履行職責）。也就是，他們并不是法律規定的公務員，但可以說是法律確認的，對他們的權利如何界定？各國至今沒有明確的法律規定。為了便于研究和識別，我們將國家法律規定的，謂之國家行政公務員；將法律確認的，謂之準國家行政公務員。相應的，前者具有了法律資格，后者具有準法律資格。可見，任何一個公務員，其首先必須是一個公民，這是成為公務員的首要條件和基本要求，也是憲法和理念的必然要求。因此，對國家行政公務員而言，其具有雙重身份；對于準國家行政公務員而言，其有三重身份或者多重身份。兩重者享有兩重權利，三重或多重者享有三重或多重權利，其關系應由各源于的不同法律來調整和規范。

3、公務員權利之解析

“權利”一詞，中外法學家、學者各言其意、其道，各執一詞，莫衷一是。我國著名法學家周永坤教授集百家之長，領悟其實質，將其定義為：是為社會或法律所承認和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現為權利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質利益或者精神利益。從這一定義，我們不難看出，權利只是圍繞著主體，為主體設定、行使并回饋反歸于主體。因此，權利與主體具有不可分割性。如果分離，權利也就失去存在的價值和實體。公務員是行政法中的一個特殊主體，其具有多重身份或多重角色。其權利必然與其身份相稱，相對位，并緊密圍繞公務員這一主體。那么，何謂公務員的權利？對其概念的定義，不僅要反映和體現權利的共性，更重要，也是最重要的必須映射和突出公務員主體的特殊性。只有這樣，才能凸現公務員權利的內在實質和靈魂。對此，國內外學者也有多種表述，但其基本含義是一致的。因此，圍繞其共性并把握特殊性，我們作一概括：

公務員權利是指依據法律規定，具有特殊法律資格的公務員在以行政主體的名義行使行政權的過程中，所作出的為法律所規定的自主行為或控制他人行為的能力。其表現為公務主體可以為或要求他人作為、不作為并求得權益的正位。據此，公務員權利具有以下幾層涵義：①主體性，是基石和起點。權利體系中，權利是公務員的，不是公務員就不得享有此權利，兩者不可分離；②資格性，是核心和靈魂。只有具有公務員的身份或法律資格，才享有此權利；③準行政權性，是公務員的外在標志，其具有公示公信的作用和價值。只有具有這一外在標志，權利才能達到實體價值和形式價值的統一，權利才能得以實現。某種意義上說，它是動力；④權益性，是歸宿、目的，也是出發點和落腳點。權利追求的最大效益或目標，就是實現權益的正位。否則，權利沒有任何意義和價值；⑤法定性，是準繩和標尺。盡管我們不能說權利源于法律，但相對憲法可以說法律是公務員權利的次級淵源。衡量和識別一個公務員是否享有某項權利，必須以有無法律規定為準則。這五個方面是有機的一個整體系統，缺一不可，并相互聯系和制約。公務員的每項權利都必須同時具備并透視出這五個要素或涵義。否則，將不成為其權利或曰權利不成立。

公務員權利的定義和生成，只是解決公務員權利是什么或在怎么樣的條件下，才具有公務員權利的問題。一個簡單而且常見的問題是，公務員的權利是哪里來的呢？或曰為什么？正如我們中國人所說的那樣，“知其然，知其所以然。”這就是公務員權利的淵源問題。淵源，本指出處。法學常用之表述表現形式。在此，它應包括實質淵源和形式淵源。形式淵源是它的法律表現形式，包括憲法、法律、行政法規等；而實質淵源是什么呢？學界尚無論述。我們認為：公務員的權利是法律規定的。因此，應當先從法談起。一國之中具有最高法律效力的當屬憲法。是故，它是尋找答案的唯一法律依據。它的制定、實施和內容反映了一國的理念和指導思想。最根本的是，它要決定贊成什么、反對什么、保護什么、禁止什么。縱觀現代世界各國的憲法，無不反映出在民和保障人權的基本理念，并且各國均把保護公民的基本權利置于憲法的首章。可見，憲法的起點和落點、目的和歸宿都是公民的權利。正如馬克思所言，憲法是人民權利的保障書。而公務員的權利是體制下行政法中政府行政權運作過程中的占優勢的一方主體（公務員）所享有的，而且，稱當這一主體的只能只是公民（人民）。在在民的國家，國家權力屬于人民，國家機構的設定、設置和組建，行政權等國家權力都是人民意志的反映，即權力主體的行權也是人民的授權。因此，權力來源于權利，權力服務于權利，權力應以權利為界限，權力必須由權利制約。可見，權力與權利是淵與源的關系。權利是第一位的，權力是第二位的、派生的。權利是本源性的，權力源于權利。③既然這樣，公務員首先是公民，其必然首先享有公民的權利，然后才享有公務員的權利。而且世界各國的憲法大多規定，公民是公務員的先決條件，并且各國憲法中又不同程度的規定著公民參與管理國家、社會事務、公共事務的政治權利。據此，也不難看出，公民的權利與公務員的權利，也是一種源與淵關系。但是公務員畢竟是一種特殊的法律身份，其權利源于公民權利，卻又表現出本身的特性，兩者之間表現出嚴格的界限性，即其所享有的權利要么是公民所不享有的，要么是優于公民的權利。當然，在一定條件下，其享有權利的要求和條件甚至高于或嚴于公民享有的權利。這是公務員這一特殊主體在公權力——行政權運作中的地位和作用所決定的。根據其特殊性，我們認為公務員的權利的特征表現為：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、優益性。5、限制性。6、準行政權性。7、不可轉讓性。

因此，我們認為，應以公務員的特殊身份性為基準，以公民權利作為參照系，根據公務員權利與公民權利的淵源關系，確定公務員權利的內容。這樣，應包括：（一）作為公務員特殊身份的特有權利；（二）作為公務員從公民權利中衍生出的一般權利。其主要包括：1、身份權（法律資格權）；2、平等權；3、政治權利和自由；4、社會經濟權利（勞動、休息、休假、培訓、工資、津貼、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育權；6、執行公務權；7、救濟權；8、人身權。其有權利包括身份權、執行公務權、特別的社會經濟權利；一般權利包括平等權、政治權利和自由、部分社會經濟權利、文化教育權利、救濟權、人身權。

4、公務員的權利與救濟

“沒有救濟，就沒有權利”。有權利就必須救濟，否則權利難以實現和保障。權利與救濟密不可分，是內容與形式、實體與程序的關系。然而，救濟不同于救濟權。救濟是權利受到侵犯所采取的事后的補救措施、方式、方法和手段。它以救濟權為核心和基礎。如果沒有救濟權，它就失去了進行救濟的法律依據。因此，救濟權是一種實體性的權利，它在程序上可以表現為各種權利，如告知、抗辯、抵抗、申訴、控告等。對此，各國憲法及公務員法規定不一。有的明確規定了救濟權，有的則以控告、申訴權明確規定。顯然，不同的規定，對于權利保護的程度和范圍是不同的。同時，由于公務員的多重身份（法律資格），其救濟也表現出本身獨有的特點。它與公民權利救濟相比較，其法律調整的范圍廣、大于公民的調整范圍。因此，我們認為其不僅有外部救濟，而且應有內部救濟。即公民權利的救濟一般有憲法救濟、行政救濟、民事救濟、刑事救濟，而公務員權利的救濟不僅限于此（一些國家沒有），而且有內部救濟（即行政系統內的申訴和控告）。一個關鍵而且致命的問題的是：什么情況下適用公民權利救濟？什么情況下適用公務員的權利救濟？兩者有無競合的情況？既然我們認為，不論公民或是公務員，都是一種法律資格（身份），那么正確合理地識別他們的身份就是這個問題解決的焦點。對于公務員由于本身身份的特殊性對其救濟，應優于且嚴于公民的救濟；其身份競合，救濟不應競合。因為公民是一種相對永久性的身份，而公務員卻是一個相對穩定性的身份。失去或喪失公務員資格，其只能獲得公民權利救濟；反之，以公務員身份救濟。或者在法律關系中，以公民身份作為法律關系的主體，則以公民救濟之；以公務員身份作為法律關系的主體，則以公務員救濟之。這樣，在對公務員救濟時，必然對其身份作識別。只有是在公務員身份時，其權利的侵害才得到相應的救濟。

綜上所述，公務員是“一體兩位”的邏輯范式。一體，既是權利主體，又是救濟主體。前者享有以身份權為核心的權利內容；后者在不同的法律救濟關系中，享有不同的救濟，權利不同，救濟不同，前者決定后者。兩位，即權利——救濟，也是一對邏輯范式。而這一外現和表征歸根結底是由權利的屬性和機理決定的，從而形成其自身獨有的機制。因此，我國的公務員法的制定和構建，應既容納和凸現權利和權力內部性之機理和機制，又應兼容和彰顯其外部性之機理和機制，使其內部之良性互動和外部之良性互動平衡而又均衡，從而使帕雷托最優和納什均衡并存。

【注釋】

[1]（法）孟德斯鳩：《論法的精神》[M]上冊，商務印書館，1961年版，第154頁（中譯本）

[2]文正邦：《法治政府建構論：依法行政理論與實踐研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7頁。

[3]彼得·布勞：《社會生活中的交換與權力》，[M],華夏出版社，1988年版，第137頁。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(倫敦)：艾倫和恩溫出版公司1931年版，第229頁。

[5]（美）博登海默，鄧正來譯：《法理學——法律哲學與法律方法》[M],（中譯本），中國政法大學出版社1999年版，第360頁。

[6]文正邦：《論權力與權利》[J],載《外國法學研究》（重慶）1996年，第1期。

[7]孫國華：《法的真諦在于對權利的保護》[J]，載《時代評論》1998年創刊號，第79頁。

[8]同[2]，第18頁。

[9]呂世倫、文正邦：《法哲學論》[M]，北京，中國人民大學出版社1999年版第322頁。

[10]呂世倫、文正邦主編：《法哲學論》[M]，北京，中國人民大學出版社1999年版第324頁。

[11]沈宗靈：《法學基礎理論》[M]，北京大學出版社，1987年版，第412頁、414頁。

[12]卓澤淵：《法的價值總論》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27頁。

[13]董鑫：《我國公務員人事權利訴訟救濟可行性探索》，[J]載《政法論叢》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治國家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392頁。

[15]祁少明、周鐵華：《論公務員與政府的法律關系》[J]，載《法律評論》2004年第126期。

[16]同[15]。

[17]張淑芳主編：《公務法教程》，[M]——北京：中國大學出版社，第44頁。

[18]張文顯：《法哲學范疇研究》[M]——北京：中國政法大學出版社，2001年7月版第100頁。

[19]同[18]，102頁。

第8篇：行政刑法論文范文

論文摘要：行政法學的研究核心是行政權力，行政法學領域基礎概念行政關系和行政法律關系的研究也避不開行政權力。行政權力的法律屬性決定了行政關系和行政法律關系也必然同屬法律關系范疇。因此行政關系和行政法律關系的關系應變更為：行政關系是行政法律關系的前身，行政法律關系是行政法繼續調整行政關系的結果，是一種“法律關系”的法律關系。

一、行政關系與行政法律關系研究現狀及存在的問題

(一)行政關系與行政法律關系研究現狀

行政法的調整對象，即行政主體在實現國家行政職能過程中形成的各種社會關系。有學者作三大類概括：行政權力的創設、行政權力的行使以及對行政權力監督過程中發生的各種社會關系，并將其稱為“行政關系”，其性質屬于事實關系。行政法對此類事實關系予以調整形成行政法律關系。這種認識是對行政關系、行政法律關系范圍最廣義的理解。有學者作兩大類概括：行政管理關系和行政法制監督關系，并將其統稱為“行政關系”，其性質屬于事實關系。行政法對這種事實關系加以調整形成行政法律關系。這種對行政關系和行政法律關系的理解窄于第一種，因為它沒有涉及由于行政權創設而形成的社會關系。有學者另作兩大類概括：行政關系和監督行政關系，二者均屬事實關系，但對行政關系作了很窄范圍的限定，只相當于上述第二種理解中的“行政管理關系”，而且強調行政法律關系僅指由行政法規范調整的受國家強制力保障的行政關系。而對監督行政關系調整后形成的是“監督行政法律關系”。

(二)行政關系與行政法律關系研究中的問題

據此，對行政法調整的特定社會關系，學術界已有了三種不同的理解和兩種術語表達：其一，行政法調整的社會關系包括在對行政權創設、行使以及對其監督過程中形成的各種社會關系，統稱為行政關系；其二，行政法調整的社會關系包括行政管理關系和監督行政的關系，統稱為行政關系；其三，行政法調整的社會關系包括行政管理關系和監督行政的關系，但不是統稱為行政關系，其中只有前者即行政管理關系稱為行政關系，后者則稱為監督行政關系。以上觀點從不同的范圍角度出發，闡釋了行政法特定的調整對象，但都不同程度的存在不足之處：其一，對行政關系的研究不能跳過對行政權力設定的研究。行政法學研究的核心是行政權力，對行政權力的研究分為權力設定和權力運行兩個層面，其中對行政權力設定的研究又是整個研究的起點。其二，即使認為行政關系是行政權力運行的產物，也不能得出行政關系一定是事實關系的結論。行政關系與行政權力密切聯系，而行政權力本身即是一種法律權力。作為該種法律權力產物的行政關系其本身不可能是一種純粹的事實關系。

二、行政關系與行政法律關系研究新視角

法學界關于行政法的理論基礎主要有三種觀點：管理論、控權論和平衡論。大多數學者認為，管理論是我國計劃經濟時代的產物，在市場經濟時代已無用武之地；控權論和平衡論目前仍是學者們爭論的話題。事實上，無論是管理論、控權論還是平衡論，在行政法學領域都具有非常重要的意義，只是各自發揮作用的階段不同而已。

(一)行政權力：行政法的研究對象——行政法的生命力

行政權力是行政的基本依據，是國家行政機關執行法律、管理國家和社會公共事務的權力，是國家權力的重要組成部分。“沒有憲法、法律的賦予或授權，行政機關或者其他組織不得行使任何行政權力，無法律依據即不得做出行政行為。近代意義上行政權產生的理論基礎是國家權力的劃分學說。孟德斯鳩提出的“三權分立”學說，成為近代意義上行政權力產生的理論依據。

(二)行政關系：基于管理目的的行政法對公民全體與行政權力之間關系調整的結果——靜態的、授權性質的、行政權力信托法律關系

行政關系是公民社會為實現對國家和社會公共事務的有效管理，授予行政主體行政權而產生的法律關系(某種意義上說屬于一種憲法關系)。理解和掌握其涵義，須把握三個特點：第一，行政關系是一種靜態法律關系。因為在這一過程中，公民社會只是將管理國家和社會公共事務的權力轉移給行政主體，權力本身并未發生實際的運行。第二，行政關系是一種授權法律關系。權力的轉移即是一種授權。第三，行政關系是一種信托法律關系。行政權力在本源上屬于公民全體，但其作為一種資源所具有的稀缺性決定了行政權力的行使必須采取所有權與經營權分離的模式。

(三)行政法律關系：基于控權目的的行政法對公民個體與行政權力之間關系調整的，結果——動態的、控權性質的、行政權力運行法律關系

行政法律關系是公民社會為實現對國家和社會公共事務的有效管理，對行政主體行使行政權進行監督而產生的法律關系。要理解和掌握其涵義，須把握三個特點：第一，行政法律關系是一種動態的法律關系。因為在這一過程中行政主體開始了行政權力的運行。第二，行政法律關系是一種控權性質的法律關系。行政權力的強制性、自我擴張性和易腐性，致使行政權力極易走出合法的界限。因此，必須對行政主體行使行政權力的狀況進行監督。第三，行政法律關系是一種行政權力運行法律關系。這一點前文已述，需要指出的是，這里所講的“行政權力的運行”是相對于行政關系中行政權力所處的狀態而言的。超級秘書網

(四)行政關系、行政法律關系：基于平衡目的的公民權利與行政權力的平衡器——實現行政法秩序的強大思想武器

對比行政關系和行政法律關系可發現：前者是公民全體基于信任將管理國家和社會公共事務的權利授予行政主體，以確保公民社會的正常運行；后者是公民個體基于對行政主體行使行政權力的不信任，對行政主體行使行政權力的行為進行監督。這深刻地揭示出行政法產生于公民社會的矛盾心理。解決這一矛盾心理的方法就是通過先授予行政主體行政權力，再控制行政主體行使行政權力，從而達到公民社會權利與行政權力的和諧、平衡發展。

三、行政關系與行政法律關系確證

(一)行政關系與行政法律關系的性質

法律規則從功能上可分為調整性法律規則和構成性法律規則。前者是對已有行為方式進行調整的規則，在邏輯上講，該規則所調整的行為先于規則本身。后者是組織人們按規則規定的行為去活動的規則，在邏輯上講，規則所指定的行為在邏輯上依賴規則本身。行政關系的生成是行政法中構成性法律規則調整行政權設定關系的結果，而行政法律關系的生成則是行政法中調整性法律規則調整行政關系的結果。行政關系和行政法律關系同屬法律關系范疇：行政關系是行政法律關系的前身，行政法律關系是行政法繼續調整行政關系的結果，是一種“法律關系”的法律關系。

(二)行政關系與行政法律關系的關系

第9篇：行政刑法論文范文

市場經濟是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因為市場機制能夠用最快的速度，最低廉的費用和最簡單的形式將資源和信息傳遞給相關的決策者。因此，凡是市場能夠調節好的經濟活動，政府就沒有必要干涉。但是，市場經濟制度也有一定的不足之處，其本身是無法解決的，多年的市場經濟證明，市場經濟不僅有促進商品發展的激勵作用，也有阻礙商品發展的負作用。在市場經濟中，可能隨時發生現實和可能的市場失靈，這就需要政府部門的宏觀調控，彌補市場經濟功能的不足。

二、政策性擔保法律制度類型

(一)中小企業信用擔保制度

在我國，中小型企業對于促進就業，擴大出口，技術創新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔保和貸款，因此面臨著相當大的融資環境。中小型企業的擔保制度對于解決中小企業融資困境有著相當重要的作用，甚至可以說可以讓企業起死回生。國外的中小型企業信用擔保制度，對于我國的中小型企業信用擔保制度建設有著啟蒙和借鑒的作用。當前，我國的中小型企業信用擔保制度還有很多的額不合理之處，如風險分散機制不完善，缺乏財政補償機制。為此，需要通過大力發展和贊助擔保機構，建立良好的擔保體系，針對非盈利性擔保機建立起構財政有限補償與激勵補償等方式對其進行完善。

(二)中低收入者住房貸款政策性擔保制度

就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數也只能勉強剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設立了擔保機構，對購房者的購房進行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關部門用政府信用作為統一后盾來擔保住房體系，同時注意完善住房公積金聯保或公積金質押擔保方式。

(三)農業貸款政策性擔保制度

農業經濟在我國的經濟中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農業經濟領域中有著一系列的問題等待相關部門去解決，如農業資金的不足和農業資金充當非農業資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應當通過擔保手段根據不同農戶的需求提供對應的擔保來解決這一現狀。政府農業部門也可以發放農業補貼和農戶小額貸款，促使農戶生產的正常進行。也可以引領大型企業或公司帶動農戶實行合作，各取所需，實現共同富裕。如:農戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。

三、政策性擔保法律制度優化建議

(一)政府發揮擔保的作用

我國的農業資金匱乏是由多方面因素導致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農業資金外流和增加對農業資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農業資金匱乏的的問題應當會得到解決，農業經濟會得到穩定的發展。這就需要政府在增加投入的基礎上，減少農村負擔。同時，減少農村信貸資金的外流，引導農村金融機構將更多的資金投向農村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導金融機構的資金流向。在政府有關部門的配合下，引導資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發展當地的經濟和將資金和資源最大效益化，促使經濟更好更穩定的發展。

(二)公積金貸款的發展與完善

對于公積金質押貸款或公積金聯保貸款，國家沒有統一的規定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優勢。我們廣泛的認為，公積金管理中心應當認可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應當歸屬當事人自己選擇。當然公積金貸款的發展，除了創新擔保方式之外，還依賴眾多相關制度的建設與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴大公積金的覆蓋面，加強對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業或個人的選擇，避免不必要的風險，也降低了資金的流向不合理之處，穩定和維持市場經濟的穩定。

(三)大力發展中小型企業互助擔保機構

我國中小型企業就業面廣，政府資金有限，靠政府的擔保基金難以滿足廣大中小型企業的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業信用的擔保體系，其主要作用是引導社會資本特別是銀行向中小型企業流動，引導企業互助擔保機構為中小型企業服務。但是，一些地方在建立中小型信用擔保機構的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權力，由政府擔保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負擔。因為一方面，目前市場中小型企業狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負擔。從另一方面來看，因為是政府行為擔保，企業相對市場缺乏機制約束，會在很大程度上降低企業的風險意識和責任感，資金更難收回。給中小型企業貸款，應當盡可能的調動明間資產，發展企業互助擔保業。

(四)完善基礎設施收益權質押擔保制度

基礎設施收益權質押擔保制度的構建，是為了創新我國的投資融資的體制，充分的發擔保制度的經濟激勵功能，促進基礎設施產業的迅速發展，為我國的社會主義道路的建設增加新的一筆。因此，我們應當針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎設施收益權質押的擔保制度。綜上所述，基礎設施收益權質押擔保作為解決基礎設施資金困難問題的融資方式，其一方面體現了政府明顯的政策導向性，這一制度充分的發揮了擔保制度的經濟激勵功能，通過運用政府的權利，發揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統的擔保制度上，體現了明顯的民法與經濟法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔保制度有相當大的作用。

四、結語